以物权法为视角看未登记之房屋转让合同效力

　　吴某夫妻原有一处房屋，该房屋因城市建设需要而被拆除。房地产开发公司在拆除了吴某家的旧房以后，又为吴某夫妻安置了一套新的住房（套房），并向吴某夫妻交付了安置房及该房的产权证明单、发票等用于办理产权证的证件。2003年5月26日，吴某夫妻与李某签订了房屋转让协议，约定由吴某夫妻将开发公司为其安置的房屋转让给李某，价格为8万元，李某预付定金2万元。协议同时约定，待吴某夫妻的房产证办好后，李某一次性交清余款6万元。同日，李某向吴某交付了“定金”2万元。后因吴某夫妻反悔，不愿履行合同，李某向法院起诉，要求吴某夫妻继续履行合同，并协助其办理房屋产权过户手续。吴某夫妻则辩称，其房屋未办产权证即转让，双方签订的房屋转让协议违反了我国城市房地产管理法的有关规定，属于无效合同，应该予以解除。

　　本案在审理过程中，主要形成两种不同的意见。一种意见认为，我国城市房地产管理法第37条第（6）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。本案被告吴某夫妻的安置房屋未取得房产证，故其与原告李某签订的转让协议违反了法律的禁止性规定，人民法院应当依法确认转让协议无效，并驳回原告李某的诉讼请求。另一种意见则认为，被告吴某夫妻对新安置的房屋享有所有权，其有权对房屋进行处分，而且，该房屋转让协议是在当事人双方完全自愿的情况下订立的，其内容并不违反民事法律规范，故转让协议有效，原告李某的诉讼请求应当得到法院的支持。

　　大陆法系的不动产登记制度，有两种基本的立法体例。一是实质主义登记体例，二是形式主义登记体例。所谓实质主义登记体例，即登记具有决定不动产物权设立、转移、变更和消灭能否生效的立法体例。也就是说，在不动产上发生的一切变动都必须经过登记，否则不生效。这在德国法律中表现得最为典型。在德国法律中，物权变动采物权行为主义规则，除产生物权变动债务关系的债权合同以外，还需有关于物权变动的合意，即物权合同。同时在动产中，物权的变动除了这两个合同外，还要有动产的交付，而不动产则为物权变动登记。我国台湾地区的法律也采此立法例。但在奥地利等国家的民法中，登记虽为不动产物权变动的生效要件，却并未采取德国的物权行为理论。所谓形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、转移和消灭，仅以当事人的法律行为作为生效的充要条件，登记与否并不对物权变动合同之效力产生影响。然不登记之物权不得对抗第三人。此立法例由法国民法典创立，后来为日本民法典所吸收。在法国，没有物权行为的概念，其一般理论为物权变动是债权合同的当然效果，只要当事人主体适格、意思表示真实。标的物合法并能确定，则物权变动便产生有效之效果。不动产物权登记只发挥简单的公示作用，不产生实体权利之决定作用。

　　在英美法系国家，广泛采用托伦斯登记制度。该制度盛行于澳大利亚、新西兰、加拿大、菲律宾以及美国的部分州。因为该制度是托伦斯爵士（Robert Richard Terrenes）于1858年在南澳州任登记长时所创，所以又叫澳州登记制度。该制度除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可推翻的效力，国家给予其强有力的保障，以后发生的权利变更或设定，非经登记不生效力。

　　在我国大陆，关于物权变动是否应当采取物权行为主义规则，理论上基有争议，对于登记，究竟为物权变动之生效要件还是对抗要件，一度成为民法理论界和实务界的热门话题。但总的来说，对于不动产登记可产生公示效果的观点已经趋于一致，不经登记的不动产物权变动，对交易双方均存在极大的风险，也易对交易安全与秩序造成妨碍。从理论上说，不动产物权登记，可以产生权利正确性推定之效果。因为登记是国家机关的行为，即以国家的信用作担保的行为，其结果当然具有社会共同认可的效力，它体现的是国家行政权力对不动产物权关系的一种干预，其意义就在于公示。现实生活中，进行不动产登记的权利人与实际权利人不一致的情况也是存在的，而未经登记的不动产所有人与使用人不一致的情形也不在少数，且不动产未经登记便，上市交易之情形亦屡有发生。如依据登记产生权利正确性推定的原则，则很容易导致纠纷之发生。德国民法对事实上的权利是认定其存在的，但是要在其不违背不动产登记的前提下才对其提供保护，同时法律允许物权人尤其是事实上的权利人进行抗辩登记，将其异议载入不动产登记簿中。

　　由于世界上各种不动产登记模式的存在，导致人们在认识上产生模糊甚至分歧意见，进而影响到立法模式的选择。无论是实质主义登记，还是形式主义登记，抑或是托伦斯登记，都是各自不同的经济制度、文化背景及其他社会因素作用的结果。在差异的原因上，我国台湾学者谢在全先生分析得较为深刻。其实，交易合同不仅可以产生债权债务关系，同时也能产生物权变动效果，如果人为地从物权变动过程中抽象出债权行为和履行交付的登记行为，也仅是立法上的选择不同而已。事实上，大陆法系各国的民法，对物权和债权的区分程度是有差异的，德国民法在形式上和内容上均作了明确的划分，使物权和债权各自形成相对独立的体系。而法国虽没有现代意义上的物权概念，但在理论上还是能够接受的。这两个国家的立法，是大陆法系民法的典型代表，代表大陆法系国家两种不同的立法例。正因为如此，我国有学者认为，我国的房地产管理法、担保法以及最高人民法院的司法解释均采用了登记生效主义。举例来说，最高人民法院给黑龙江省高级人民法院关于房管二所与哈铁办事处房屋买卖争议的批复中规定，“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权移转手续应认为该民事法律行为尚未成立，一方反悔是可以的。”《最高人民法院关于审理房地产管理法实施前房地产经营若干问题的解答》第14条也规定，未办理登记手续的，应认定合同无效。又如，建设部于1990年12月31日发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”依该办法，房屋所有权的产生以登记为生效要件，未登记不生效力。再如《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该法第60条规定，非经登记，土地和房屋不发生物权设立、变更、移转和消灭的法律效力。言外之意，若未依法进行登记而领取权属证书，则房地产转让行为便是违法，表现出了浓厚的登记生效主义色彩。然而，《中华人民共和国合同法》及其司法解释规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力。从这一规定看，又否定了登记生效主义，即登记并不能成为不动产买卖合同当事人实体权利义务转移之生效要件。

　　立法模式的选择，会直接对交易合同的效果产生影响，进而对未登记之不动产交易纠纷的处理，也产生截然不同的效果。本文所述案例中的两种不同意见，正是这两种登记模式的价值选择的结果。被告吴某基于登记生效主义主张买卖合同是无效的，而原告李某则基于登记形式主义主张买卖合同有效，从而要求被告吴某继续履行合同，交付房屋并办理房产证。双方都找出了对已有利的法律依据，而且似乎并无对法律条文理解上的偏激。因此，区别合同效力与物权变动，合同形式与登记公示方式就显得很重要。

　　我国民法学界的通说认为，不动产物权变动以登记作为公示方法，法律赋予登记以一定的法律效力，旨在使社会公众通过登记知晓不动产之享有与变动情况。也就是说，无论是采取登记生效主义还是登记对抗主义，都应当将登记与合同相区别开来，登记不是针对合同行为，而是针对物权变动所采取的一种公示方式。在登记之前，便已有了有效之不动产移转协议存在。也就是说，即使没有登记，不动产转移协议本身仍为有效。所谓登记生效要件，应当理解为对物权的登记生效，而非对合同的登记生效。若为合同的登记生效，则需有法律另有规定之情形。所以，房屋买卖最直观的流程应是：当事人达成协议——买卖合同生效——转移标的物之占有——登记——取得权利凭证。基于此，我们完全可以得出结论，房屋买卖合同的成立并生效为对交易房屋进行登记之先决条件，是否取得房产证并不影响交易合同的效力。

　　《中华人民共和国物权法》对不动产登记和动产交付分别进行了规定，其中第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在该条中，虽然没有明确划分合同行为和物权行为，但通过对“未经登记，不发生物权效力”的解读，我们会逻辑地发现，这里似乎已经包含着“未经登记，可发生合同效力”的意思。所以，未经登记的不动产，只是不发生物权变动的效果，而并不否定合同书的效力。其实，《物权法》第十五条中已明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”所以说，笔者的理解不仅与《中华人民共和国合同法》及其有关司法解释的规定是一致的，而且也符合我国当前物权法的立法思想。

　　应当说，本文所述案例中的被告吴某夫妻原先持有的安置房产权证明单、购房发票等证件，具有证明吴某夫妻对安置房享有所有权的效力，即被告对所取得的安置房享有处分权，包括将房屋转让于他人之权利。所以其关于安置房转让合同的效力就是有效的。

　　我国《城市私有房屋管理条例》规定：“办理城市私有房屋所有权登记。或转移、变更登记手续时，对证件不全或房屋所有权不清楚的，暂缓登记，待条件成熟后办理。”建设部《城市房屋权属登记管理办法》【本站站长注：该条例已被《房屋登记办法》替代】第17条规定，因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当申请转移登记；申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明文件。笔者注意到了上述规定中有两点值得一提，一是证件不全或权属不清的可暂缓登记，二是权利人提交权属证书及合同、协议、证明文件等即可办理房屋所有权转移登记。那么，为什么权属不清的仅仅是暂缓登记而不进行调查处理予以确认呢？为什么办理房屋移转登记需提供买卖合同或协议呢？所有这些，皆因不动产物权登记并不产生民法上物权确认之功效的缘故。不动产物权的确认权并不在登记机关，发生争议时的确认机关为人民法院，不动产物权登记与否并不影响不动产交易合同的效力。但却对物权变动产生效力。所以，在进行物权变动登记时，就需要提供据以变动的合同或协议以及不动产权属证明文件。正如学者所言，从不动产的特征看，房屋所有权证只是证明所有权归属的一种书面凭证而已，并不是房屋本身。房产证也不具有代表房屋所有权的功能。

　　那么，本案被告吴某夫妇手中所持有的安置房产权的证明单、发票等一系列证件，已经能够足以证明房屋的所有权归属，其既不属于权属不明之房屋，也不属于证照不全之房屋。吴某夫妇与原告李某所签订的房屋买卖协议，并不因未经登记或无房屋所有权证而无效。

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的……”这样一个立法思想，并非没有一定的历史渊源，而是经过了一个复杂变化的过程。1982年8月19日最高人民法院发布的《关于华侨买卖国内房屋的批复》中的规定，不论华侨买卖的是城镇房屋还是农村房屋，都必须向国内当地房管部门登记，经审查批准后方可成交，并按规定在国内支付款项交纳税金，否则不予承认。之后，最高人民法院的许多司法解释及批复继承了这一思想，以处理审判实践中遇到的房屋买卖纠纷。1982年12月18日，最高人民法院给浙江省高院的一个批复中便明确指出，既未经过国家的契税手续，也未取得房管部门对房屋买卖的认可，应当认定其买卖关系无效。从这一批复中可以看出，当时并无要经过登记、领取房产证方可交易的规定，亦无要进行过户登记的规定。国家仅要求当事人就房屋买卖提交其认可，只有未经认可的买卖关系才无效，强调对当事人行为的行政认可，而并无“没有房产证买卖合同便无效”的规定。1983年12月17日国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》施行以后，也未将房屋是否登记作为房屋买卖协议效力之有无的掌握标准。再比如，最高人民法院正984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定，买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是手续不完善，应认定买卖关系有效，但应责其补办房屋买卖手续。应当说，在我国法制建设正步入正轨的时候，国家能够根据当时的实际情况，制定一套确实可行的规范，既便于管理，又符合国情，是具有一定现实性和进步性的，尽管那时在理论上的准备尚不充分。

　　那么，城市房地产管理法第37条第（6）项是如何制定呢？1983年国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第九条规定：“买卖城市私有房屋，买方需持购买房屋的证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。”买卖房屋关系中的卖方，必须持有房产证并进行登记，买卖关系方可成立。前文提到的最高人民法院给黑龙江高级人民法院的复函[（89）民他字第50号]就是在这样的思想指导下出台的。1990年，建设部发布的《城市房屋产权产籍管理试行办法》第18条规定：“凡未按本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。”这个规定，似乎非常明确地指出了房屋所有权的产生以登记为生效要件。也是在1990年，最高法院的另一复函更为直观，从其标题中即可看出，即《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》。1992年7月9日，最高人民法院（1992）民他字第8号《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》中也认为，房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件；要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效。据此，只能得出这样的结论，即在房产进行登记之前，房产不能得到法律上对其合法性的认可，因而便不能产生可以自由转让的效果，即使转让协议成立，也因其不发生效力而对双方当事人不具有拘束力。所以，1994年7月5日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国房地产管理法》中，便出现了第37条第（6）项的规定。这是我国法律与理论长期以来受“不登记便无所有权学说”影响的结果。如果机械地按这样的法律规定执行，即使买受人根据协议付清了价款，占有了房屋，房屋买卖合同仍不生效，若干年过去后，如果出卖人索要房屋，买受人还得听凭出卖人背信弃义的行为。这不仅对买受人有失公允，且有损于交易安全和财产现实占有关系的稳定。这绝不是立法所希望达到的目的或追求的效果。有鉴于此，长期以来的观念在近些年来受到挑战，也得到了合同法上的矫正。现在基本上形成的共识是：法律对登记的效力，规定为物权变动要件，而不是合同生效要件。这一区别，非常重要。“如果卖主在未登记以前反悔，按合同生效要件说，其行为不构成违约，只承担缔约过失责任；按物权变动要件说或对抗要件说，其行为构成不履行，要承担违约责任。”

　　从我国城市房地产管理法的性质上分析。我国学术界通常认为，城市房地产管理法为行政性法律，其目的在于对房地产进行规范性行政管理。在该法的第1条中，便可发现其立法的宗旨是“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展”。从立法的宗旨上，我们根本见不到具有民法规范的性质，即使有民事物权方面的内容，也是出于对民事权利的行政性管理需要。比如，房屋登记就是房地产管理机关依行政职权实施的行政行为，该行为能体现房地产管理部门与登记申请人之间的管理与被管理关系。在登记法律关系中，房地产管理部门享有审查登记申请、作出登记决定、对不履行登记义务的房地产权利人进行处罚的职权，而房地产权利人则负有及时向房地产管理部门申请房地产权属登记以及服从权属登记和服从管理的义务。那么，一旦进行登记，就会产生民法上的权利推定效力，以固定房产所有人，目的还是为了便于管理。对于城市房地产管理法第37条第（6）项，“之所以制定该项规定，是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清，归属不明。如进入市场流通，则违背了‘进入市场交易的房地产必须权属明晰’的规则，不利于市场秩序的维护，不利于国家对房地产的管理和监督。”

　　1999年12月29日，《中华人民共和国合同法》的司法解释出台后，厘清了登记对于民事行为效力影响的范围，其中第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在第一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定该合同有效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”该司法解释彻底改变了以前的错误认识，而将登记独立于房屋买卖合同之外，即把合同之债的效力与登记产生的物权变动效力分开，只要合同有效，登记则为合同履行问题。但我们也明显地感到，合同法司法解释似乎仍没有彻底解决城市房地产管理法第37条第（6）项所带来的法律适用上的矛盾。因为，根据前文分析，登记仅仅是一种行政行为，仅对于房地产行政管理产生效果，不进行登记将依照该法规定，追究其行政责任。而最高人民法院的司法解释，虽然分清了债权合同与物权变动生效要件，具有一定的进步性，但却将登记作为当事人履行债权合同的责任，不登记权利便不转移，这岂不是将登记增加为当事人履行合同的条件了么？如不履行登记将承担民事责任。这个问题似有必要探讨，但限于本文主题，在此不再赘述。

　　拆迁安置房屋是公民的合法财产被国家依法毁损后，国家对公民给予的一种实物补偿。公民手中持有的产权证明及票据等，是用于办理产权证的证明材料，已足以说明其对该安置房屋享有民法上的所有权。若尚未办理产权证，也仅是缺乏行政法上的手续而已，表明该房产未能得到房屋管理机关的认可，有可能会产生物权公示意义上的权利瑕疵，但并不能否定其权利本身之存在，而且该瑕疵并非不可弥补。即使是违法建筑，也不因其无从办理所有权证而丧失对物的所有权。新公布的《中华人民共和国物权法》虽然要求不动产物权的变更、转让应当进行登记，未经登记的不发生物权效力，但却不影响合同效力。这一立法思想，在逻辑上也与我国的合同法的立法思想相一致。至此，问题已很清楚，未进行登记的不动产物权是完全可以转让的，且转让合同在通常情况下是有效的。在本文所述案例中，被告吴某在取得安置房屋后，虽未进行权属登记，但其手中持有证明房屋权属的有效凭据，足见其对房屋享有所有权。当然，对无权属证书的房屋，出卖人应当承担权利瑕疵担保责任，而这种责任乃违约责任，不可从买卖合同的效力上进行评价，更不可能直接产生合同无效的法律后果。所以，被告吴某辩称其房屋买卖合同无效的观点应受到否定，未经登记仅产生行政法意义上的违法，并不对民事合同效力产生影响，故人民法院应认定原告李某与被告吴某之间的房屋买卖协议有效。被告吴某有义务协助原告李某进行房屋交易后的过户登记。

　　【作者介绍】淮安市淮阴区人民法院审判委员会委员、研究室主任、审判监督庭副庭长。

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来源:法律之星   滕威