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道路交通事故损害赔偿责任的承担

加入时间：2008/11/28 2:08:38

张建华

根据对《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施体例》、《交通事故处理程序规定》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、二00三年十一月公布的《河南省高级人民法院民事审判第一庭关于当前民事审判若干问的指导意见》的学习及对其他专家学者研究成果的学习，现就道路交通事故损害赔偿的主体，责任的承担，人身损害赔偿法律的适用，交通事故认定书的性质和效力四方面进行探讨。

一、道路交通事故损害赔偿责任的主体

道路交通事故损害赔偿责任的主体，就是依法应当承担民事责任者。机动车所有人与驾驶人如是同一的，责任主体不言而喻。但由于道路交通事故损害赔偿的特殊性及致人损害机动车的占有、使用、收益和处分主体的复杂性，又因相关法律、法规的规定不甚详明，在审判实践中，如何确定赔偿主体至为困难，加之法官的认识不同，因此对主体的确定较为混乱。

在我国，按照《民法通则》第123的规定，应界定为“高度危险作业人”，而《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）又提出“交通事故的责任者”一词。何谓“高度危险作业人”和“交通事故责任者”，法律没有作出具体解释。不管称谓如何，以运行支配与运行利益作为机动车交通事故的责任主体的认定标准，成为我国法学界的通说，《河南省高级人民法院民事审判第一庭关于当前民事审判若干问的指导意见》对此说法给予确认。所谓运行支配，通常指可以在事实上支配管领机动车之运行的地位。而所谓运行利益，一般认为仅限于因运行本身而生的利益。在我国的司法实践中，以运行支配和运行利益归属作为认定赔偿责任主体的基准，也确实证明道路交通事故损害赔偿案件中出现的许多复杂情况会迎刃而解。

( 一)、机动车所有人和驾驶人承担民事责任的主体确定

1、我国《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”；《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”；同时第44条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。而交通部、国家工商行政管理局、公安部交通管理局、北京市政府所作规定不属于法律、行政法规的范畴，而是部门规章和地方政府规章。且《民法通则》与《合同法》均为基本法律，依我国《立法法》第五章之规定，上位法的效力高于下位法的效力，故《民法通则》与《合同法》的效力高于部门规章和地方政府规章的效力。所以，在机动车交易双方当事人无特别约定的情况下，可以认定机动车辆买卖合同有效，所有权自交付时起转移，一旦交付，出卖人已非机动车辆的所有人，只是名义车主（因未办理过户登记），其不应再对交付后的车辆事故承担责任。

2、上述观点混淆了机动车辆所有权人与名义车主的概念。《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。可见所有权是完全物权、独占权、绝对权、对世权。出卖人将车辆交付后，其已基本上丧失了对车辆占有、使用、收益和处分的权能，其行使对车辆的所有权存在瑕疵，几乎是不能，出卖人实际上已无法控制车辆并从中受益。而买受人实际对车辆享有占有、使用、收益和处分的权能，是车辆的直接控制人和受益人。更有甚者，对于几经交易均未办理过户登记手续的连环购车，名义车主对以后的交易均不知晓，判其承担垫付责任会有违民法的公平原则。

3、根据物权的公示方法，民法理论上均将交付作为动产物权变动的唯一公式方法，而将登记作为不动产物权的公式方法。根据物权法定原则，物权的种类、内容、效力和公示方法（交付、登记）应由法律作出规定，不包括行政法规、地方性法规和行政规章。中国尚未制定专门的物权法，对于机动车辆登记的问题仅由公安部颁布的部门规章和文件确定，与物权法定的原则有悖。而且规章本身对“登记证书”的性质及登记效力未作明示。参照我国《海商法》、《民用航空器法》的有关规定，登记仅是对抗性要件，未经登记的不得对抗交易双方之外的第三人。而且机动车辆并非不动产，其登记的效力必须由法律作出明示，否则任何以不动产理论所作的参照都可能存在瑕疵。总之，对于名义车主与实际车主不一致的情况，确定名义车主承担责任要看机动车辆的所有权是否发生转移为界点，一般以车辆交付时所有权转移，如果买卖双方有特别约定的或者附条件与期限的，以约定的条件或所附条件与期限成就时所有权转移。在所有权转移之前，机动车行驶证上登记的车主承担垫付责任，反之由买受人承担垫付责任。

4、借鉴日本成功经验和判例。类似于本案机动车实际所有权转移但未办理过户登记的情况，就是日本学者高琦尚志所称的名义残留。亦即虽然已将机动车之所有权转移，但机动车所有权之名义却仍然“残留”于原所有人之情形。在以下情况下，日本的判例均认为名义所有人不负运行供用者责任，第一，税金对策场合；第二，车库证明对策场合；第三，停车位购入之信用对策场合；第四，名义更换手续之未了场合。所谓“名义更换手续之未了场合”，属于机动车所有权转移但尚未办理过户登记的场合。之所以这种情况下的道路交通事故原机动车所有人不应作为责任主体对受害人予以赔偿，核心仍在于机动车发生道路交通事故致人损害的场合，“决定车辆所有人承担赔偿责任的根据，在于运行支配及运行利益的归属。车辆所有人因种种原因丧失运行支配及运行利益的，车辆所有人将不承担责任，而由运行支配与运行利益的实际归属者承担责任。”

5、最高人民法院研究室曾经专门就机动车财产所有权转移实践问题复函公安部，强调机动车登记不涉及车辆所有权的具体归属问题，不能作为判别机动车所有权的依据。另最高人民法院在给江苏省高级人民法院复函中明确指出：“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的运营，也不能从该车的运营中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。但是，连环购车未办理过户手续的行为，违反有关行政管理法规的，应受其规定的调整” 。

综上，名义车主不仅不应承担垫付责任，也不承担民事赔偿责任。

笔者赞同此观点，并认为在道路交通事故的审判实践中，取消垫付责任的适用。理由如下：

1、在现在市场经济快速发展大潮中，注重当事人的意思自治，人、财、物大流动速度极快且方式简便，车主对自己所有的车辆在一段时期内可能处于无力支配的局面，车主对交通事故的发生根本无法预见和无力控制；且肇事的驾驶员与车主也不存在雇佣、隶属、监护、代理等关系，车主并未受益，如果此时机械地判决由车主承担垫付责任，与“利之所归，损之所失”的报偿理论相悖，加之缺少完备的追偿制度，则明显有违公平原则。

2、我们姑且不说行政法规创设这一民事实体义务的合法性，上文所述类案件，机动车转让没办理登记手续与发生机动车交通事故之间没有任何法律上的因果关系，机动车未过户行为侵害的是国家对机动车买卖的管理秩序，承担行政责任无可厚非，如果用行政责任代替民事责任是毫无道理的。且原登记车生既未单独实施加害行为，也未共同实施侵权行为，因而也谈不上自己责任和连带责任的承担问题。所以，原登记车主不应成为义务主体。

3、在司法实践中，法官适用垫付责任的空间和可操作性越来越小，有时甚至束手无策，无奈之下只得求助与最高人民法院通过司法解释的方式予以突破。例如，a、车辆处于被盗状态发生的道路交通事故的情况。最高人民法院在批复中明确指出，“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担赔偿责任。” b、分期付款购车，在购车费用未付清前出卖方保留车辆所有权期间发生的交通事故。最高人民法院在给四川省高级人民法院的批复中明确指出，“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任” 。还有上文关于连环购车的批复，这几种情形下，均免除了车主的民事赔偿责任，不言自明，均采用了日本运行控制和运行利益理论来确定责任者的理论。

4、现《道路交通安全法》引入了第三者强制保险制度并设立道路交通事故社会救助基金，来保护受害人的利益，亦达到了设立垫付责任的目的。加之适用垫付责任作为处理道路交通事故唯一渊源的《办法》已废止。

综上，笔者建议垫付责任也该光荣退出历史舞台了，不应再予以适用。

其次，替代责任中的主体确定问题

替代责任是指责任人为他人的行为和为他人行为以外的自己管领下的物体所致损害负有侵权赔偿责任，替代责任是替他人负责的意思，其特点是责任人与行为人相分离。鉴于我国所有制结构形式的特点和不同经济成份的共存，替代责任也有不同的情形，分别有相应的规定。

1、《民法通则》第121条，规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”

2、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条，规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”。

3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第9条，规定：“雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”

由此可见，替代责任的发生则只能在执行职务的过程中，驾驶员在执行职务过程中之人损害，国家机关、法人单位、为法人组织或雇主，应当承担替代的赔偿责任。

再次，连带责任中的主体确定问题

连带责任与按份责任相对称，是由违反连带债务或共同侵权行为产生的民事责任。其不问责任人各自应承担的份额，也不分先后顺序，权利人均有权向一或数责任人主张全部或部分权利。连带责任是为保证受害人获得全部赔偿或债权人获得全部给付而设立的。按照我国《民法通则》的规定，适用连带责任只能是以下几种情况：1、共同侵权行为人的连带责任；2、保证人的连带责任；3、合伙人的连带责任；4、代理关系中当事人的连带责任。

在道路交通事故损害赔偿案件中，虽没有规定，但亦存在连带责任的情况。随着市场经济的逐步建立，在经济体制的转型中，伴生出了一些新的法律关系，如车辆“挂靠”关系。其是指由个人或者个人合伙出资购买车辆，为了交通营运过程中的方便，将车辆登记为某个具有运输经营权资质的单位所有，以单位的名义进行运营，并由挂靠者向被挂靠单位支付一定的管理费用。这样出现了车辆所有人是登记在被挂靠单位的名下，但被挂靠单位不具有所有权的四项权能，即占有、使用、收益和处分权，也不参与经营的怪现象。对于挂靠车辆致人损害的案件，在审判实践中，基本形成通例，判决挂靠者与被挂靠单位承担连带赔偿责任。原因是挂靠车辆虽然登记在被挂靠单位名下，但其并非实际所有权人，不能承担垫付责任；被挂靠单位虽然属于名义车主，但其收取了一定的管理费用，又不能免责；挂靠者虽然以被挂靠单位的名义运营，但挂靠者并非在执行被挂靠单位的职务行为，也没有适用替代责任的基础。故审判实践中采用了日本运行支配和运行利益归属认定赔偿责任主体的理论，作出上述结果的判决。笔者认为，即使挂靠者与被挂靠单位约定挂靠者从事运营所造成的损失由挂靠者自行承担，也不能免除被挂靠单位对外的连带责任，此属另一法律关系的范畴。另外，也存在机动车驾驶人与所有人存在合伙运营的情况，当然二者对于机动车致人损害亦应承担连带责任。

(二)、保险公司承担赔偿责任的主题确定问题实行第三者责任强制保险，对于有效地解决道路交通事故赔偿问题，减少社会矛盾，促进社会稳定和保护公民的生命与财产安全有着重要的意义。其作用集中表现在两个方面：一是加强对受害人权益的保护；二是分担肇事者的责任。分担被保险人的损失无疑是保险制度的一项重要功能，而且肇事者还可以从繁琐的赔偿解决程序中解脱出来，享有诉讼程序方面的便利。可见，实行机动车强制保险是各国或地区的立法趋势。我国道路交通安全法实行机动车第三者责任强制保险顺应了这种趋势。

《道路交通安全法》第76条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”该条确定了保险公司在第三者强制责任保险责任范围内承担无过错责任的归责原则。确定了保险公司的赔偿义务，具体内容为：保险公司具有作为第一赔偿义务人的身份；保险公司赔偿数额应在第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；保险公司这种赔偿属于无过错责任形式，不考虑交通事故当事人有无过错及过错程度和的责任大小。另有学者认为在诉讼法意义上，该条款赋予了受害人直接请求权，而且是法定的请求权，并且独立存在。

笔者赞同此观点，理由如下：

1、《道路交通安全法》75条对保险公司的义务也作出了明确规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用，抢救费用超过责任额的……”。在我国《保险法》第50条第一款也规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依据法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。可见，法律确认了当被保险人的机动车发生交通事故致人损害时，保险公司在被保险人投保第三者责任强制保险责任限额范围内支付抢救费用、对受害人人身及财产损失予以赔偿，被保险人在该范围内的赔偿责任得以免除。发生保险事故后，保险公司应该按照保险合同的约定给付赔偿金，事故的受害人取得对保险公司的直接请求权，保险公司有义务直接对受害人给付赔偿金。

2、受害人作为保险的第三人如无权直接向保险人主张保险赔偿，则受害人不具备保险合同受益人的地位，第三者责任强制保险也就有名无实。机动车第三者责任强制保险是为了保障机动车致人损害中受害人的利益而设立的，其着眼点是为了保护不特定的第三者的实际利益。其区别于其他人寿保险或财产保险的最大特点，在于最终的保护对象并非被保险者，而是受害的第三者。因此，受害人对保险公司享有直接请求权，是机动车第三者责任强制保险的一个显著特点。

3、借鉴他国先进的经验。日本《机动车损害赔偿保障法》第16条第一款规定“在依第3条规定发生保有者损害赔偿责任时，受害人根据政令的规定，可以在保险金额的限度内向保险人请求支付损害赔偿额”。明确规定受害人对保险人直接的请求权，是最值得注目并可称之为责任保险最大特点。并通过判例阐明理由：（1）避免加害人对受害人不履行赔偿；（2）避免加害人对受害人赔偿拖延。直接请求权最直接体现了该法对受害人给予确实、迅速救济的目的。

综上，笔者认为，在程序意义上，受害人在第三者责任强制保险责任限额范围内可以直接以原告的身份直接列保险公司为被告，对保险公司提起赔偿诉讼，这样有利于纠纷的及时解决。

另需指出，受害人直接向保险公司主张权利，笔者认为，现阶段，在理论上可行，在当前的司法实践中是行不通的。理由是《道路交通安全法》所指的第三者责任强制保险与目前机动车第三者责任险风马牛不相及，两回事。

1、是否具有强制性存在差异。

《道路交通安全法》所指的第三者责任强制保险具有强制性。我国现行的机动车第三者责任险并不强制，机动车的所有人可自由选择上与不上保险，自由选择各保险公司和险种，完全基于自愿，保险公司亦属于商业运作。虽在部分地区虽带有一定的强制性，也仅是不上第三者责任险不予验车年检的限制。而在美国和西班牙所确定的第三者责任强制保险，是机动车必须具备此险种，否则是不许上路行驶的。立法者也认识到此点，在《道路交通安全法》第17条规定：“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”然而保监会负责起草的《机动车第三者者责任强制保险条例》，今年2月草案已经送到了国务院法制办，但时至今日，仍未见出台。可见我国目前的机动车第三者责任险与《道路交通安全法》所称的第三者责任强制保险是不同的。

2、保险公司理赔的依据不同。

我国《保险法》第50条第二款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”依照责任保险合同，责任保险以被保险人对第三人的赔偿责任为标的，以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的，故可称为第三人保险或者第三者责任保险。若被保险人对受害之第三人不承担赔偿责任的，保险人没有保险赔偿金的给付义务；只有被保险人致人损害而应当承担赔偿责任，且其赔偿责任属于保险责任范围的，保险人才承担给付保险赔偿金的责任。因此，保险人的给付责任，不仅取决于责任保险合同的约定，而且以被保险人对第三人依法应当承担损害赔偿责任为依托。而作为强制性的机动车第三者责任保险，是不论非机动车驾驶人、行人是否具有过错，如果其受到人身伤亡与财产损失时，都必须由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，保险公司不得以机动车所有人或管理人不承担责任或减轻承担责任的抗辩事由，对抗交通事故受害人的赔偿请求。

3、保险公司是否具有追偿权存在差异。

《保险法》第45条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”即规定了保险公司有代为追偿权，这也是民法过错责任原则的体现。但是在《道路交通安全法》中所确定的第三者强制保险，是保险公司在承担第三者责任险后，无法向有过错的第三人行使追偿权。因为该法对保险公司规定的是无过错责任，保险公司只有赔偿义务，而无代位行使追偿的权利。

4、保险所体现的价值不同。

日本的第三者责任强制保险中的直接请求权是以法律规定的，以法律规定为根据，体现的是社会保障，强调的是社会公共机构救助和政府责任。如《机动车损害赔偿保障法》第16条第四款规定：“在因保险契约者或被保险者之恶意所造成损害的场合，保险公司依第一款之规定向受害人支付了损害赔偿额时，可就其所支付的金额向政府请求补偿。” 但我国现在的保险公司并非政府机构或福利机构，是一种以营利为目的的经济组织，其所应当承担的保险给付责任，以机动车所有人或管理人应当对受害人承担赔偿责任为基础，机动车所有人或管理人对受害人应当承担属于保险合同承保危险的赔偿责任的，保险公司才承担保险给付责任，属于商业保险。如让其承担强制保险的无过错赔偿责任，会使得保险公司承担了其本不应承担的“社会责任”，是对保险合同意思自治平等性原则的扭曲，是政府在逃避职责，也使合同法律制度和保险公司被飞来突降的《道路交通安全法》撞击得鼻青脸肿，体无完肤。我想立法者也认识到该点，在《道路交通安全法》第17条中将机动车第三者责任强制保险和道路交通事故社会救助基金在一起规定，应有其对价值的思考。

综上所述，我国的第三者责任强制保险的具体规定和条款还未出台，受害人直接要求保险公司在责任限额内承担无过错赔偿责任显然并无依据。以致在《道路交通安全法》实施后的现实生活中，曾有交通事故的受害者直接到保险公司主张权利，保险公司冷静而且理直气壮地吐出两个字：“拒赔”。而且保险公司对此险种今后如何具体操作，持谨慎的态度，出现了提高保费，对于高额保单予以拒绝的现状。因此有人抱怨《道路交通安全法》与《保险法》存在冲突，笔者认为这是误解，因二者系两回事。所以，受害人以保险公司为被告，直接向其主张权利，在理论上可行，但还未到时间，应等待我国第三者责任强制保险的具体规定和条款出台并实行之后，故此种救济方式在目前的审判实践中是行不通的，还应按照以往的程序进行。待相关规定和条款出台后，即与《道路交通安全法》相互衔接后，再行确定保险公司在该类案件中的诉讼地位。

二、道路交通事故赔偿责任认的归责原则

2003年3月26日，在全国民事审判工作座谈会上，最高人民法院副院长黄松有就道路交通事故的损害赔偿问题提出了指导性的意见，指出：“近年来，交通事故案件大量上升，人民法院在审理交通事故损害赔偿案件时，遇到了一些具体适用法律的问题，在审理机动车致非机动车一方人员伤亡的案件时，应当贯彻以人为本，尊重人的生命价值的原则。机动车行为人在无过错的情况下造成非机动车一方人员伤亡的，除非出于受害人自杀等行为人难以控制的情形，行为人仍应给受害人适当的赔偿；在双方当事人都有过错的情况下，即使受害人有重大过失，也只能按照过失相抵原则适当减轻机动车一方的赔偿责任，而不能免除其赔偿责任，更不能判决过错相抵后再要求受害人赔偿机动车一方损失。法院在审理交通事故损害赔偿案件时，要正确对待公安交通管理部门的责任认定。公安交通管理部门的责任认定实际上是对交通事故因果关系的分析，是对造成交通事故原因的确认。要避免将公安交通管理部门的责任认定简单等同于民事责任的分担，应将其作为认定当事人承担责任或者确定受害人一方也有过失的重要证据材料。”笔者认为该意见意义深远，对于归责原则在我国理论界与实务界长期存在的分歧起到了定纷止争、正本清源的作用，道出了立法及价值取向，迈出了道路交通事故损害赔偿法治发展史上关键性一步，同时加速了我国对此方面进行立法的进程。

可喜的是，２００３年１０月２８日，备受社会各界关注的《道路交通安全法》终于尘埃落定，第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议予以通过，并于２００４年５月１日起施行。这标志着我国道路交通安全立法在国家法律这个层面上的圆满完成，是该方面法治发展史上的一座里程碑。随后相关的配套法规和规章也随之出台，国务院出台了《道路交通安全法实施条例》（以下简称《实施条例》），同时宣布废止了《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）、《道路交通管理条例》、《机动车管理办法》；公安部出台了《交通事故处理程序规定》（以下简称《程序规定》），同时废止了原《道路交通事故处理程序规定》；另各地也随之出台或拟制定相关方面的地方性法规。等等，共同构建了现今处理道路交通事故损害赔偿的法律体系。

《道路交通安全法》第76条确立了道路交通事故损害赔偿的归责原则体系，内容为“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”由此可见，该条确立了一个归责原则体系，对于不同主体之间的责任承担适用不同的归责原则：（１）保险公司在第三者责任强制保险责任范围内承担无过错责任；（２）机动车之间适用过错责任；（３）机动车与非机动车驾驶人、行人之间适用无过错责任。由此可见，将机动车致人损害的归责原则确定为无过错责任，重新纳入法律轨道，与《民法通则》第123条之规定相辅相成，顺应了历史和当代世界各国道路交通事故责任立法的发展潮流和方向。

《道路交通安全法》第76条对归责原则在法律层面予以澄清，结束了立法过程中的争议。然而，《道路交通安全法》出台后，在现实生活中，对于机动车致人损害承担无过错责任引起社会强烈反响，众说纷纭，各种观点激烈碰撞。

观点多汇集于以下几点。

1、如此规定，强加给了机动车一方过于严苛的责任，造成了机动车所有人和驾驶人一方的恐慌，并且出现了放纵非机动车驾驶人或者行人的交通违章行为，增加道路交通中的危险因素，不利于维护交通秩序和交通安全的后果，产生很大的消极作用。

2、一项规则如果能使行人与驾驶员的谨慎程度达到最高程度，那么这项规则就是最好的。但是《道路交通安全法》的规定似乎难以说使双方的谨慎程度达到了最高点，起码他使行人的谨慎程度下降了。保护弱者是一个社会文明的标志之一。制定《道路交通安全法》的目的是欲抑制导致道路交通不安全行为的产生，但如果行人作为与机动车比较而言的“弱者”，本身存在着危害社会的行为---违章，对此类“弱者”给与“保护”，某种程度上就是对违章行为的纵容。一般而言，机动车是应当避让行人和非机动车的，但如果是由于行人违章而导致的突发情况，机动车根本无从避让或者来不及反应的情况下，仍然苛责于机动车驾驶人承担责任，对机动车驾驶人来说是不公平的。

3、如此规定，行人违法反而得到巨额赔偿，为不遵章守纪的人，甚至违法行为人索赔找到了法律依据，可能助长非机动车驾驶人、行人的违法行为，会导致行人为达到勒索机动车驾驶人的目的而故意制造事故现象的增加。

4、在法律价值取向上，生命权重于通行权（路权），体现了对交通事故受害人的人文关怀和“保护弱者”的原则，为尊重和保护人的生命健康权，却牺牲了法律本来意义上的公平与正义。

笔者不同意上述意见，并斗胆认为，新闻媒体为了吸引更多的眼球，而冠以上文所述“撞了不白撞”、“机动车负全责”、“机动车有无过错都得担责”、“行人违法，司机买单”等标题，盲目进行炒作、加温，其并没有全面理解《道路交通安全法》，仅是浮躁的断章取义，通过道听途说扰乱视听，存在误导的消极负面效应，在一定的程度上造成了社会成员思想上的混乱，是一种不负责任的态度。笔者对此深恶痛疾。另有些人在肯定《道路交通安全法》确定的归责原则时，振振有词，慷慨激昂地过分强调体现“人文关怀”、“以人为本”、“保护弱者”等原则，这也是缺乏法学知识和法治观念的表现。笔者试从两个方面加以阐释。

首先，从法理层面分析。

1、公民在法律面前是人人平等的，并无强弱群体之分。

这是我国宪法明确规定的，如我们经常说的那样，在社会主义国家，只有社会分工的不同，人并无高低贵贱之分，是一个道理。制定《道路交通安全法》的目的是预防和减少道路交通事故，而不是搞人车大战，更不能像媒体渲染得那样，使机动车驾驶人与行人走向对立面。同时，损害赔偿归责原则的立法，从制定到适用，都不允许由社会舆论的好恶，或部分国民的情感来决定。无论是机动车的驾驶人，还是行人，都是道路交通参与者，都要同样地遵守同一个交通秩序。现在，司机已并非一种职业的代名词，持有机动车驾驶证的人比比皆是，故在道路交通中，一个人作为交通参与者的角色并非固定不变，是可以相互转换的，即机动车驾驶人也有走路的时候，走路的人之中也有具备机动车驾驶资格的人。人的道路交通参与方式决定其参与道路交通实际所负注意义务的种类和程度，并且一旦发生事故，他所负注意义务的履行情况就成为其应承担责任的认定基准。这是在道路交通事故的处理中，唯一对任何人都公平的基准。具体而言，一个人，当他步行在道路上时，他负普通人的注意义务；当他驾驶机动车行驶在道路上时，法律就把他作为高速交通工具操纵者对待，被要求履行机动车驾驶业务上的安全注意义务。因此，在道路交通中，人与人是平等的，不存在法律对某一个群体公平或对另一个群体不公平的问题。

2、之所以对机动车一方课以严格的责任，系与其作为道路交通参与者所负的严格注意义务相辅相成的。

行人和非机动车驾驶人当然有遵守交通法规的义务，但与机动车驾驶人遵守交通法规的义务，有本质的不同。机动车驾驶人履行此项义务，目的是保护他人免受伤害，是本来意义上的法定义务。行人和非机动车驾驶人履行此项义务，目的是保护自己免受伤害，不是本来意义上的法定义务。在道路交通中，机动车驾驶人不仅要遵守交通法规中的机动车通行规定（行驶规则），而且还要遵守法律中有关机动车驾驶的各项规定（驾驶规则），这就是因为他驾驶机动车而应比行人多承担的注意义务。这一义务中当然也包含妥当处理所遇其他道路交通参与者（不仅行人，机动车亦同）违反交通法规情况的要求。需要特别提及的是，即使行人违交通法规，绝不是机动车驾驶人放弃履行其业务上注意义务的理由，反而更应提高警惕，防止事故发生，也就是应该更加严格地履行自己业务上注意义务。机动车驾驶人没有对违法者执行制裁的职权，更没有对他“行刑”的权力，不能因行人有违反交通法规的行为，而为此付出生命的代价。机动车驾驶人对违反交通法规的其他道路交通参与者（包括行人、机动车等），也要采取回避损害的措施，这是机动车驾驶人业务上注意义务的要求。因为生命权、健康权、生存权是人的基本权利，是不能侵犯的。尊重生命的原则应成为道路交通事故预防与处理的最高原则。机动车作为一种高速运输工具，在其运行中，客观上对非机动车和行人构成了一种威胁，如果均按以责论处，实行过错责任，甚至“撞了白撞”，实际上是以一部分人的健康权、生命权作为整顿交通秩序的代价，这是对我国《宪法》的公然违背。法律不能对本来已经受害的非机动车一方及行人毫无保护，从而导致实质上的不公平。如果事故本来能够回避却因不注意而未能回避，该机动车驾驶人就是有过失的；如果明明能够回避，却故意碰撞，那该机动车驾驶人就是故意犯罪。作为一名机动车驾驶人，应认识到与行人负有不同的业务上的注意义务，这是机动车驾驶人最起码的素质要求。如果认为这一点是对其的“苛求”、是“不公平”，那他就没有资格也无须去驾驶机动车。等等这些，都是不待法律明言的机动车驾驶人的固有义务，毫无疑问，当然是法定义务。不履行自己业务上的注意义务，造成损害就必须负赔偿责任，这就是机动车损害赔偿责任负担的法律依据。

3、《道路交通安全法》坚持了公平与正义的价值取向，不会助长非机动车驾驶人、行人的违法行为。

法律是调整利益关系的，不同利益之间存在矛盾和冲突，法律的作用就是合理分配和平衡各种利益关系，以实现社会的公平正义。严格遵守道路交通秩序，保障道路交通安全，是每一个道路交通参与者的法定义务，应尽而不尽法定义务，都要承担违法责任。《道路交通安全法》所确定的归责原则既突出强调机动车一方要承担的无过错责任，也强调了违法的非机动车驾驶人和行人也要承受相应的损害后果。这样有利于执法中根据具体情况，公平合理地确定双方的责任，进而达到维护道路交通秩序、预防和减少交通事故，保护人身、财产安全的立法目的。

另《道路交通安全法》第76条确定机动车负全责是设有前提条件的，第一款第（二）项中“但书”的规定，为减责事由；第二款的规定为免责事由。另《道路交通安全法》设有专节对二者通行也作了限制性规定，对于非机动车有5条，对于行人有8条，且第67条也规定了非机动车和行人不得进入高速公路，等等，笔者就不一一列举了。对于因由前述违法行为酿成的事故，很容易获得证据。《道路交通安全法》还设有专章对法律责任进行规定，如第89条规定了行人、非机动车驾驶人违法通行，将被处以警告或者罚款。除《道路交通安全法》之外，根据《民法通则》的有关规定，行人、非机动车驾驶人违法通行，造成他人人身伤害或者财产损失的，要承担民事赔偿责任；根据《刑法》的有关规定，行人、非机动车驾驶人违法通行，造成重大伤亡事故的，要承担刑事责任。故非机动车驾驶人、行人也必须增强守法意识，不要心存侥幸。胆敢以身试法，不仅自己的生命健康受到威胁，也会破坏交通秩序、造成他人损害，并要承担相应的法律责任。这就意味着对违法的人进行了惩罚，显然可以起到对违法行为的遏制作用。即便得到全额赔偿，所承受的精神痛苦如何让人分担，又有谁心甘情愿以自己的人身受到伤害甚至死亡为代价，来获得相对于生命和健康而言显得那么微不足道的赔偿呢？需提及的是，虽然在现实生活中，虽然存在违法通行的行人和非机动车驾驶人“碰瓷”或自杀等现象，机动车一方证明系故意所为有一定困难，但这些现象毕竟只占极小比例，法律有时确实无法兼顾少数的、特殊的情况，仅靠一部《道路交通安全法》很难杜绝，法律要维护整体的、大部分的社会利益。

其次，从民法的损害赔偿规则层面分析。

前文我们已论述《道路交通安全法》第76条所规定的无过错责任归责原则与《民法通则》第123条的规定是一致的，对于机动车免责事由也是如出一辙，均为受害人的故意。由此可见，从免责事由上看，我国的交通事故损害赔偿责任比日本更为严格。但是否可以理解为我国比日本对于机动车一方的责任规定更为严格呢？更加加重了机动车一方的责任，而造成不公平呢？不然，因可以适用过失相抵的损害赔偿规则寻求救济。

过失相抵是现代民法损害赔偿的一项重要规则，过失相抵是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”对于该条规定，理论上称之为“过失相抵”，从《民法通则》第131条的规定可知：在受害人具有过失（一般过失或重大过失）时，不得免除加害人的责任，但可以使用过失相抵规则，由司法部门斟酌双方过失比例，减少受害人应得的赔偿金。在我国对其性质并无争议，但对于其在无过错责任原则的调整范围内是否适用，曾经有过分歧。有的观点认为，我国《民法通则》第127条规定了动物饲养人的严格责任，同时又规定，由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人不承担赔偿责任。从该规定可以推知，在加害人承担严格责任的场合，对于受害人与有过失而造成的损害，不成立加害人的责任，从而不适用《民法通则》第131条的规定，可见，我国民法理论对于严格责任案件并不承认过失相抵。也有的观点认为，过失相抵不仅适用于过错责任领域，也被现代侵权行为法扩展运用到无过错责任领域。无过错责任仅是指不考虑侵害人的过错，而不是不考虑受害人的过错，在适用过失相抵规则时，并不是将受害人的过错与侵害人的过错相抵，而是将受害人的过错抵除部分损害赔偿，不涉及侵害人的过错问题，不是免责抗辩而是减责抗辩，只是表明受害人的过错只能减轻侵害人的赔偿责任，解决赔偿责任的分担多少问题。故过失相抵在我国现行民事法律中的适用范围包括过错责任领域以及无过错责任领域。经过讨论，后一种观点成为通说，并成为司法实践所遵循的基本规则。在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定了“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。这就意味着我国的司法解释已承认过失相抵适用于无过错责任领域。

我国《民法通则》和司法解释对过失相抵规则的规定，体现我国立法技术的完善。我国在此方面是否适用此规则呢？上文所述最高人民法院副院长黄松有就道路交通事故的赔偿问题提出的指导性意见中已提及在司法实践中适用过失相抵。《道路交通安全法》第76条第一款第（二）项中“但书”的内容，即“有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任”，此即过失相抵规则的内容，从而使我国对道路交通事故损害赔偿等危险作业的处理方法更为科学。在理解上要注意二点：一是从理论上说，这里规定的减轻责任没有比例和数额的限制，可减轻部分责任、一半责任，也可以减轻大部分责任，但不能免除责任；二是这种减轻责任，不以机动车无过错为前提，机动车无过错也好、有过错也罢，如果行人有违规、机动车采取必要处置措施的，都要减轻机动车一方的责任。但这里的“责任”并非归责原则中的责任，而指的是适用过失相抵，从而减轻机动车驾驶人的赔偿数额和范围。

如何适用过失相抵这一规则呢？

1、依据优者危险负担和道路通行的路权理念进行比较分析。

所谓优者危险负担，是指在交通事故中，以车辆冲撞在物理上危险大小及危险回避能力之优劣来分配其危险责任。这是因为机动车具有较高程度的危险，不能采用一般的过失标准衡量受害人的行为，优者危险负担可以调整受害人和加害人之间的关系，实现公平分担责任。按照日本学者的解释，对于道路交通法规注意义务的轻重，还应将车辆大小而生的危险性列入考虑之列，如汽车比人为优；车辆间则以增减速、控制力、最小径回转能力等性能上较好的汽车为优，或就速度、硬度、重量、大小等对他人汽车危险性较多的汽车为优，故由优者负担危险。关于道路通行的路权问题，我国《道路交通安全法》规定了机动车、非机动车和行人分道通行，必须各行其道。一旦发生交通事故，根据事故的地点、场合、道路状况等客观原因，来考虑当事人各自的路权，享有路权者优先的原则，综合判断实行过失相抵。

2、对事故当事人的行为与形成事故的原因力大小方面进行比较分析。

在机动车致害非机动车驾驶人或者行人的过失相抵的实行中，由于这种责任实行的是无过错责任，对加害人一方即机动车一方不问过错，无法进行过错比较，因此只能够进行原因力比较。即将双方当事人之间的行为对于损害事实的发生或者扩大，进行原因力的比较，确定双方当事人各自应当承担的责任。如何进行原因力比较呢？就是要将双方当事人的行为对于损害事实的发生或者扩大所具有的原因力进行比较，确定双方当事人应当承担同等责任、主要责任或者次要责任，并且确定适当的责任份额比例。例如，双方当事人行为的原因力相等的，应当承担同等责任；机动车一方的原因力超过非机动车驾驶人或者行人的，机动车一方应当承担主要责任，非机动车驾驶人或者行人一方应当承担次要责任；反之则相反。这样，这样就实现了“有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任”的规定精神。对于机动车一方的行为不具有原因力的，只有非机动车驾驶人或者行人的行为具有原因力的状况，适用“优者危险负担”理论，系高危作业，机动车一方仍要承担无过错责任，但赔偿金额会大打折扣。由法官因案而异，具体分析和裁判。

3、借鉴先进国家和学者的经验，在司法实务中予以参考。

日本有关步行者横行事故的类型化，更为精当可行。该横道事故的过失比例认定标准，分为在横断人行道上和在横断人行道外发生的事故。对横断人行道上的交通事故，又分为由交通管理的场所和无交通管理的场所。对有交通管理的场所，如只有信号灯，步行者的信号红，车辆的信号绿，过失比例为90：10；步行者的信号红，车辆的信号黄，过失比例为70：30；步行者的信号黄，车辆的信号红，过失比例为20：80；步行者的信号绿，车辆的信号红，过失比例为0：100。对无交通管理的场所，如步行者急于对左右安全的确认，其与车辆的过失比例为10：90；如步行者没有急于对左右安全的确认，其与车辆的过失比例为0：100。对横断人行道外发生的事故，如属横断禁止区域，步行者与车辆的过失比例为80：20；如为横断人行道或人行桥的附近，步行者与车辆的过失比例为60：40；如不在横断人行道或人行桥的附近，步行者与车辆的过失比例为20：80；如在交叉点或直行，步行者与车辆的过失比例为10：90。以上过失比例的类型化，有防止当事人争议的作用。我国的梁慧星先生曾结合我国情况，就机动车与行人、机动车与非机动车交通事故过失相抵比例的具体操作提出意见，即“如果交通管理机构认定受害人为全部责任（假定汽车驾驶者既无违章也未违反高度注意义务和结果回避义务），则受害人的过错比例是100％，考虑优者负担原则应扣除50％，法官在进行过失相抵时只计算50％，相应减轻侵害人责任的50％，即受害人可以得到赔偿金的一半；如果责任认定受害人为主要责任，则受害人的过错比例是70％，考虑优者负担原则应扣除40％，在计算过失相抵时仅计算30％，相应减轻侵害人责任的30％，即受害人可以得到赔偿金的70％；如果责任认定双方为同等责任，则受害人的过错比例是50％，考虑优者负担原则应扣除40％，在计算过失相抵时仅计算10％，相应减轻侵害人责任的10％，即受害人可以得到赔偿金的90％；如果责任认定受害人为次要责任，则受害人的过错比例是30％，考虑优者负担原则应扣除30％，过失相抵应无适用余地，即受害人应当得到全额赔偿金” 。

上文所述的“二环路奥拓撞人案”，法院在适用法律及处理上采用了过失相抵规则，无论该案的最终处理结果如何，笔者认为采用此规则是值得肯定的。这是因为，受害人的过错是造成自己损害的原因之一，将自己的过错行为引起的损害责令行为人承担，不仅是不公平的，而且也违背社会正义。适用该规则实现了侵权法的公平补偿救济目的，有利于赔偿责任的公平分担，即“不得以因自己过失所生之损害，转嫁于他人”，从而平衡和保护当事人的利益。

另需指出的是，因最高人民法院对于《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条中规定的，受害人有“重大过失”的才“可以”减轻赔偿义务人的赔偿责任。何谓“重大过失”，未予以阐明，是否“可以”的权力在于法官；《道路交通安全法》第76条第一款第（二）项中“但书”所规定的，非机动车驾驶人、行人有“违反交通安全法律、法规”的行为，“可以”减轻机动车一方赔偿责任，何种违法违规适用何种程度和比例赔偿，是否“可以”的权力也在于法官，极大自由裁量权，有可能出现同案不同判的现象。笔者建议最高人民法院应借鉴日本的作法，对道路交通事故损害赔偿中过失相抵规则作出具体的司法解释，以期建立起一套完整的过失相抵的比例标准，不仅使得基本相同案件得到相似的裁判结果，体现司法公正，也能提高审判效率，而且也能使得机动车一方知道为什么应当赔偿相应的损失，以及让受害人知道为什么要减轻机动车一方赔偿义务，增强对裁判结果的认同及对交通法规的遵守。另需提及的是，无过错责任原则的立法目的在于补偿受害人的损失，所以在受害人的过失与发生交通事故具有因果关系的情况下才能成为机动车一方减责的抗辩理由，受害人即使有过失，但该过失与发生交通事故没有关系，也不能成为机动车一方减责理由。故受害人的一般过失不能成为减责事由，否则这与侵权行为法的要求不符，也不能适应现实需要，会与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定不合。

《道路交通安全法》出台并实施已有一段时间，关于归责原则的确定，符合各国侵权行为法的发展趋势。同时借鉴国外先进的立法经验和成熟的做法，设立道路交通事故社会救助基金以补充第三者责任强制保险的不足，避免救起一家，倒下另一家的不幸结局，通过相应制度逐步强化、扩大责任者，把责任部分分散或转嫁，提高“公共蓄水池”的作用。《道路交通安全法》第17条虽规定国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。但相关配套制度缺乏，在实践中遇到了一定障碍，应当予以改进。

1、我国第三者责任强制保险的具体规定和条款尚未出台。由此以至于现行的第三者责任险制度使机动车一方如按照《道路交通安全法》规定承担无过错责任后，却没有办法得到保险公司的赔偿。反而，保险公司考虑到保险风险增加，提高保费，同时对于高额的第三者责任保单予以拒绝，现行的法律没有规定保险公司的强制承保义务，更无拒保时的法律规定，笔者建议应及时予以完善，同时为避免保险公司的经营风险，设立最高额保险制度。

2、道路交通事故社会救助基金也仅停留在名义上，相关制度并未出台。《道路交通安全法》第75条规定：“肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用；抢救费用超过责任限额的，未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用，道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。”由此可见，道路交通事故社会救助基金的用途是：当受害人不能从保险公司获得足额的赔偿、肇事者逃逸无法找到或者是无赔偿能力时，先行垫付抢救费用是道路交通事故社会救助基金的法定用途或者说是功能。《道路交通安全法》第98条规定了基金的来源，即“机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款。依照前款缴纳的罚款全部纳入道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。”可是，国务院至今未就此作出具体规定，道路交通事故社会救助基金制度至今迟迟未能出台，我们谈享受该制度所带来的利益也就成为一纸空文。

三、交通事故中损害赔偿的法律适用

《道路交通安全法实施体例》中规定在处理有关赔偿标准时，依据有关的法律、法规，《道路交通事故处理程序规定》第五十八条调解交通事故损害赔偿争议，根据交通事故认定书认定的当事人责任以及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，确定当事人承担的损害赔偿责任；计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。修复费用、折价赔偿费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算。在确定赔偿责任和赔偿的标准时，应当根据《民法通则》及其相关司法解释的规定确认。

四、交通事故认定书的性质和效力

道路交通事故发生后，一般由公安机关首先介入。根据《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）的规定，认定交通事故责任，制定责任认定书是公安机关的法定职权。责任认定书作出后，对随之而来道路交通事故的解决和处理产生深远的影响。该文书是公安机关对当事人之间的损害赔偿进行调解的依据，也是人民检察院公诉交通肇事者肇事罪名的依据，更是人民法院定罪量刑和确定损害赔偿的依据。

一、性质问题。

由于道路交通事故责任书中的“责任”一词容易使人误解，产生误导；且由国家行政机关依职权作出，针对的又是特定的人和事；也对当事人承担道路交通事故的民事、行政和刑事法律责任产生影响。等等，导致理论界和实务界对公安机关所作责任认定的性质观点不一。有的认为道路交通事故责任认定是公安机关依法作出的一种典型的具体行政行为，具有行政可诉性，属于行政诉讼司法审查的范围。有的认为道路交通事故责任认定是鉴定结论，作为处理事故的证据，不是具体行政行为，作为全国最高的主管事故处理工作的公安部也持这种观点。另有人亦认为道路交通事故责任认定是作为处理事故的证据，但不是鉴定结论，是行政文书，是书证。

理论上的模糊不清必然导致实践中的混乱，必然陷入争论之中，如对道路交通事故认定是否具有行政可诉性问题，在司法实践中已出现了不同的适用结果。

1、1992年12月1日，最高人民法院、公安部联合发文，即法发[1992]39号《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，第4条规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服的，向人民法院提起行政诉讼或者民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或者就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认定公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案依据。”可见道路交通事故责任认定不属于行政诉讼受案范围。

2、在2002年《最高人民法院公报》第5期上，刊登了罗伦富不服泸州市公安机关作出的道路交通事故责任认定而提起的行政诉讼案例，法院受理该案，并经一、二审判决，撤销了公安机关作出的道路交通事故责任认定。这一案例的公布，开创了人民法院受理该类案件的先例，成为各地人民法院效仿参照范例。

3、我国《行政诉讼法》对行政诉讼的受案范围作了概括性规定，从而确定了行政诉讼受案范围的基本界限，同时对可诉的具体行政行为作了肯定性的列举，也对不可诉的行政行为作了明确的排除。另根据2000年3月开始执行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的相关规定，有人认为公安机关对道路交通事故所作的责任认定，在很大程度上已经远远超过技术性鉴定范围，对当事人的事故责任作了定性处理，从而对当事人的权利、义务作了实质性处分，在性质上符合行政确认行为的所有特征，是可诉行政行为。且法律及司法解释又未将此类行为排除在行政诉讼受案范围之外，故属于行政诉讼的受案范围。据此，一些法院开始探索这类案件的受理和审判。

我国《道路交通安全法》第73条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”不难发现，名称有所变化，将原来的“道路交通事故责任认定书”更名为“交通事故认定书”，删掉了“责任”二字，取消责任认定，改为事故认定。体现了该法在道路交通事故处理机制和理念上的变化，也使道路交通事故的处理更加淡化了行政色彩，更多体现出民事侵权责任的特点。取消了“道路”二字，因《道路交通安全法》实施前，根据《办法》的规定，将交通事故分为道路交通事故与非道路交通事故，对于后者，不属公安机关作出责任认定的范畴，可出具事故成因分析意见。《道路交通安全法》实施后，公安机关对于道路以外的事故也要作出认定。《道路交通安全法》第73条的规定对交通事故认定书的性质予以澄清，虽然还要对当事人的责任进行认定，并在认定书中予以载明，但交通事故认定书的性质已明确为处理交通事故的证据。对于“处理”的理解，当然包括解决交通事故的各个阶段。首先，交通事故认定书是公安机关作为自己处理交通事故的证据，是公安机关对交通事故的责任人作出罚款、拘留、限制驾车人员的资格等行政处罚决定的依据，是公安机关对交通事故损害赔偿进行调解的依据。其次，是人民检察院对于交通肇事者是否提起公诉的证据，更是人民法院定罪量刑和确定损害赔偿的证据。进一步，笔者认为，从证据类型上看，根据交通事故认定书所载明的内容，显示其具有书证的特性，因由公安机关制作，故应为公文书证，具有较高的证明效力。

交通事故认定不具有行政可诉性。分析如下：

1、交通事故认定书是公安机关通过对现场的勘察、技术分析和有关检验、鉴定结论所出具的法律文书。从表面看，虽然是公安机关依其职权单方作出的对事故当事人这一特定对象和特定事项作出的一种定性定论，但不能直接确定当事人具体的权利义务，即不是对当事人的人身权、财产权进行直接处理，不属于直接调整当事人人身权、财产权法律关系的具体行政行为，只能是通过调查和勘验得出的技术结论，它与一般意义上的行政行为不同。同时，公安机关也是以此作为证据作出行政可诉性的行政处罚。

2、从反面看，如果将交通事故认定纳入行政诉讼，会出现负面效果，导致诉讼程序的冲突和诉讼资源的浪费。交通事故认定在民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼中是作为证据发挥作用的，对证据的真实性、合法性和关联性无需单独通过行政诉讼来认定，而只需在相应的诉讼中由人民法院来审查判断。对公安机关作出的交通事故认定，如果事先可以采用行政诉讼的方式救济，而在民事、刑事诉讼中人民法院又作为证据进行审查，势必对同一行为在人民法院产生双重救济，而不同的救济方法可能造成结果不同，出现自相矛盾的情况；民事诉讼和刑事诉讼也会都期待交通事故认定行政诉讼的结果，否则不能进行。行政判决维持还尚可，如果判决撤销并责令重作，当事人可能对重作的认定再一次提起行政诉讼，然后再启动民事诉讼和刑事诉讼程序，会出现连环诉讼的情况，无疑增加当事人的诉累和诉讼成本，违背诉讼经济原则，也难以体现司法为民和司法效率，使纠纷和矛盾长期得不到解决和化解。

二、交通事故认定在审判实践中的效力问题。

在审判实践中，对于公安机关所作责任认定的采用长期存在一种误区。法官怠于行使审查的权力，对引发交通事故的原因和事实、过错、责任不必再去核查，直接采取“拿来主义”，直接以责任认定作为证据采纳，自信专业机构已作出书面认定，当然具有很大的证明效力，对当事人的抗辩事实不作过多的考虑。长期如此，使得公安机关所认定的事故责任与诉讼中的民事损害赔偿责任和刑事责任等同，造成误导的消极负面影响。责任认定作为公安机关进行行政处罚的证据，应当是顺理成章无可非议的，但直接作为民事损害赔偿责任及刑事责任的依据，等于公安机关行使了法院的权力，设置法院又有何用呢？《道路交通安全法》实施后，很多人混淆了两种责任，第73条中规定的交通事故认定书所载明的当事人责任，这里的“责任”简单说就是“这事儿赖谁”，这个调查结果可以作为证据使用；第76条中的“责任”是民事赔偿责任，这个赔偿责任的认定不是公安机关的主责。

当事人在道路交通事故损害赔偿调解或者诉讼中，可以就交通事故认定书作为证据的真实性、可靠性和科学性提出质疑，如果有其他证据证明交通事故认定书存在错误，调解机关或者法院可以不采用这种证据。公安机关所作责任认定在审判实践中是属于事实和原因的认定范畴，而事实的认定是属于民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼以及行政处罚定案的事实依据，即属于证明客观事实及依据客观事实证明认定损害因果关系的问题。事实认定本身不在国家职能部门权力分工的范围之内，每个国家职能部门都可以在自己有权处理的案件中作出自己的事实认定，但这种事实认定对其他国家职能部门不具有既定事实的效力。特别是对享有最终裁判权的法院来说，其他部门作出的事实认定，仅是当事人向法院提供的证明其诉讼请求或抗辩的证据，法院依法必须审查其是否可称为证明案件事实的证据及其证明力如何。经过审查，如果有相反的事实能够证明责任认定有误的，则这样的证据不予采信，而以法院自己审理认定的案件事实作为定案的根据。根据最高人民法院、公安部联合发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第4条的内容，结合最高人民法院副院长黄松有于2003年3月26日在全国民事审判工作座谈会上就道路交通事故损害赔偿的问题提出指导性意见，对于公安机关所作责任认定在审判实践中的效力问题，不难得出如下结论：责任认定作为一种证据，实际上是通过对交通事故因果关系的分析而对事故原因的确认，属于载明事实的范畴；当事人可以按自己主张的事实和责任分担比例进行诉讼和抗辩，不受责任认定的限制。法院应当依据证据规则，判断是否采纳责任认定这一证据，不能将责任认定简单等同于民事责任和刑事责任的分担，完全可以按自己查明的事实作为定案的依据，从而确定当事人损害赔偿的民事责任和定罪量刑的刑事责任。

交通事故认定书作为证据，存在以下几个问题：

1、交通事故认定作为证据，在诉讼中一旦未被采纳或部分为采纳，或者虽被采纳，也存在其所载明的“责任”与判决确定的民事赔偿责任不吻合的情况，当事人怎能服判息诉，收不到良好社会效果。有时还会出现损害赔偿责任主体与交通事故认定的事故当事人不同或扩大的情形。如甲雇用乙为司机，乙在运输途中，与丙相撞，公安机关会将乙与丙作为事故当事人，对二人责任作出认定，但在具体承担民事损害赔偿责任时，因甲与乙存在雇佣关系，甲反而作为承担责任的主体，乙却无需承担责任，这种差别易导致给社会和大众造成执法不一的误解。

2、公安机关是依法处理交通事故的行政执法主体，公安机关与道路交通事故当事人之间的行政管理法律关系，从这一法律关系的特点来看，公安机关在道路交通事故处理上处于主导地位，而事故当事人则处于被动的从属地位，在此情形下公安机关所作交通事故认定需要有效的监督和制约机制。而现行《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》、《交通事故处理程序规定》放弃了《办法》中规定的当事人对交通事故责任认定不服的，可以向上一级公安机关申请重新认定的救济方式，都没有规定重新认定程序。《道路交通安全法》明确了交通事故认定书的证据效力后，交通事故认定书不能够被作为公安机关的具体行政行为而提起行政复议或行政诉讼。如此，在这种背景下，交通事故认定结果是怎么捏怎么对的“软面团”，容易使公安机关搞“一言堂”。

3、交通事故的责任认定在诉讼中充当证据的角色，存在不一定被采纳的命运，故其功能主要在公安机关实施行政处罚和调解时体现。可是并非每个交通事故都存在行政处罚情形，数量不多；另立法者已经发现公安机关调解的法律效力尚不确定且无强制执行力等弊端，在制定《道路交通安全法》、《实施条例》、《程序规定》时，使其已不再是诉讼的前置程序，且限定各方当事人一致请求并书面申请才调解，并限以时日和调解中止等等，采取弱化调解方式。如此这般，那么交通事故的责任认定的存在还有何空间和必要性呢？

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