民事诉讼非法证据排除规则的适用

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这是我国首次明确地对民事诉讼非法证据的处理进行规定。但是，司法实践中对该条规定的从宽或从严解释，仍然是值得高度关注的问题。

　　一、民诉中的非法证据：或排除或采纳

　　我国民事司法实践要求当事人承担举证责任，承担败诉风险，但是我国民事诉讼法或律师法等相关法律并没有对当事人及其律师规范最基本的取证程序要求，甚至没有对法院如何调查取证提出程序要求。因此，民事诉讼非法取证问题就成为法官进行利益衡量的问题。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实施后，一些过去被普遍排除的录音录像证据得以采纳，许多当事人的合法权益得到了保护。但是，由于理论上的大力抬举，实践中受其影响，民事诉讼中排除非法证据仍然是许多法官的选择。更关键的是，在此类案件中，这些非法证据往往还是证明力极高的证据，甚至是唯一的关键证据，对此类证据的排除，往往使相关当事人“哑巴吃黄连，有苦难言”。换句话说，许多法官在遇到此类案件时，是“无奈”地选择程序正义。

　　另外，在近年越来越多的“陷阱取证”案和悬赏取证案中，对以这些方式收集的证据，法院或采纳，或排除，表现出在此方面的犹豫。因此，如何正确理解民事诉讼中的非法证据、如何界定民事诉讼中的非法证据，是司法实践中的一个重要而迫切的问题。

　　二、民事诉讼非法证据的范围

　　1.实体违法与程序违法取得的证据

　　《诉讼法大辞典》将非法证据解释为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。可以说，凡是不符合证据合法性要求的证据或者说是违法取得的证据，都是非法证据。违法证据包括实体违法和程序违法两种情形取得的证据。实体违法指取证程序并不存在违法问题，但是，取证行为却不具备实体合法性，违反了诚实信用等道德或损害他人的合法权利；而程序违法是指违反了法律规定的取证程序，如采用了法律所禁止的方法如刑事诉讼中的逼供，或违反了其他类似米兰达规则这样的正当法律程序的规定，如没有告知犯罪嫌疑人“有权保持沉默”就提取口供属于程序违法。

　　2.非法证据主要是刑诉中针对警察非法取证而设

　　必须明确，排除非法证据的概念首先是刑事诉讼中针对警察非法取证而设的概念。最典型的是美国各州刑事诉讼法关于非法证据排除规则的规定，目的是遏制执法中的违法行为和保持司法体制的完美无瑕，防止警察权力的专横给公民自由带来不当的损害，保障犯罪嫌疑人的人权。但是，由公民个人非法取得的证据往往能够为法庭所采纳，即使在刑事诉讼中公民个人的取证方法违法也不一定被排除。在美国1921年伯尔弟诉麦克多维尔案件中，一个平民从另一平民那里非法扣押了某些文件并将它们提交给政府作为证据。对此法院裁决认为，“由政府掌握这些文件并未造成政府当局损害上诉人权利的局面，基于与政府并无干系的公民个人错误地取得这些文件的事实而阻止这些能够证明犯罪的文件用于控诉犯罪是没有理由的。”还需要提到的是，立法上，美国联邦证据规则并没有非法证据排除的规定，而主要是由各州法院在各州刑事诉讼判例中以正当法律程序的宪法原则对违反法定程序的证据加以排除。

　　我国刑事诉讼法第四十三条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，这是针对公安、检察等司法部门在刑事取证方面的规范，是关于禁止公权机关违反法定程序取得证据的规则。这可以说是我国法律唯一的关于非法证据的规则，但绝不是非法证据排除规则。由于我国比较坚守法条主义的成文法传统，判例指导制度尚未形成；更重要的是，我国传统司法中实质正义的理念已经成为民族文化的一部分，我国刑事诉讼很难在规范非法证据排除方面走得更远。

　　3.应限制使用民诉中的非法证据排除规则

　　发现真实是民事诉讼法的主要目标之一。尽管日本或我国都很重视程序正义，其实，没有哪一个国家民事诉讼法放弃了对案件事实的追求。大陆法系很重视诉讼对案件事实的发现功能，自不待言；而英美的对抗制就是为了更好地发现正义而设的，它认为，让当事人从不同的方向去寻找证据证明真相比单纯让法官从中间往两边找更能保障事实的发现。所以，我们不应当否定诉讼程序应当具有发现真实的价值目标。正如西方哲人所言，好的法律应该提供的不只是程序正义，它应该既有力又公平；既有效又服众，应该有利于正义的实现。正义应该不只是被人看到它已被实践，而且应该被人相信。缺乏实质公正的正义是不会被人相信的。

　　诉讼公正由程序公正和实体公正共同构成，非法证据排除规则往往在某种程度上影响着案件真实的发现，侵害了实体公正，从而也侵害了诉讼公正。

　　经过世界各国多年司法实践，就违法取得证据的可采纳性而言，在诉讼理论上有两种不同的观点，一种是统一说，一种是区分说。统一说是指实体法和诉讼法是统一的法律秩序的组成部分，实体违法所取得的证据，在诉讼法也应当进行否定的评价，所取得的证据都应当排除。分离说则是指应当对实体违法性和程序违法性进行区分，认为取证行为违反实体法的规定，并不一定被程序法所否定，而要根据不同情况加以权衡。

　　在实践上，分离说其实成为各国排除非法证据所共同采用的学说。即使在英美法，也是强调违反法定程序而获得的证据为非法证据，一般不被采纳；但并不一概排除实体违法所取得的证据。在各国，违反实体法规定而获得的证据是否可以采纳往往是根据违法的情节或者后果的轻重，由法官通过自由裁量权加以判断并作出决定。

　　从以上分析可知，民事诉讼排除非法证据的概念应当被压缩到一个十分狭小的领地。首先，民事诉讼排除非法证据规则是从违反实体法的角度来规定民事诉讼非法证据的，所以，不能简单地对违反实体法的取证一概否定，而应在具体案件中具体分析，加以裁量；其次，民事诉讼是当事人之间的诉讼，法院是公正的、中立的、能动的裁判者，除了职权调查、自由心证和依法裁判外，法院或其他司法机关原则不介入当事人的利益之争，所以，很少出现公权力违反取证程序的问题。收集证据是当事人及其律师的责任。所以，民事诉讼非法证据的解释应当从严。

　目前，有必要确立该规则适用的方法或衡量标准，以促进程序正义与实质正义都合理地得到体现。

　　三、利益衡量：民事诉讼非法证据排除的标准

　　前已述及，非法证据的取得分为实体的违法和程序的违法。民事诉讼非法证据主要在于实体违法。实体违法并不必然导致诉讼程序上就必然排除该证据。诉讼法与实体法规范虽然体系相互关联，若干价值可能相互一致，但也分别有侧重。如果完全让实体违法的证据排除于程序之外，有可能损害诉讼法的功能或价值定位。所以，有必要进行利益权衡来决定是否排除有关证据。

　　所谓利益衡量，系在多个权利或利益冲突、法律出现漏洞的场合，或当法官遇到疑难案件时，法学理论所提供的一种解决途径：通过衡量各种利益的位阶或重要程度，并通过选择取舍后作出决定。简单地说，就是“在具体个案中权衡各方利益并作出裁决”。

　　法律有时无法对一切具体的情形作出具体规定，而往往要依赖法官的自由裁量权来酌情判断。不仅在民事实体法的适用问题上有利益衡量，诉讼法的适用也存在利益衡量问题。证据法就是利益衡量适用比较多的领域。其实，刑事诉讼非法证据排除就是在发现案件事实与保障人权的目标之间进行权衡的结果，由于英美法中刑事诉讼人权保障的价值要优于发现案件事实之价值，所以，非法证据排除就适用得普遍一些。但是，近些年美国法院又通过判例设定了诸多排除的例外，以协调其发现案件真实的价值目标。这主要表现在以下“例外”情形中：（1）大陪审团审理时的例外。（2）反驳被告人的例外。（3）善意例外。（4）公共安全例外。（5）必然发现例外。（6）独立来源例外。

　　在民事诉讼方面，要进行的利益衡量可能要复杂一些，但是，主要是证据在发现案件事实方面的价值与取证行为违法所损害的利益、法的秩序等方面的价值进行权衡。具体而言，如果当事人或其律师收集证据的行为的违法性达到了严重的程度，或采纳该证据将造成对他人实体利益的严重损害，法院可酌情排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：（1）采用刑事违法行为所收集的证据，比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据等，应当予以排除。（2）采用侵犯他人人格权、住宅自由权、人性的尊严、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据，比如在他人住房安装窃听器、摄像机等方式收集的证据，应当予以排除。（3）违背宪法、法律和行政法规等禁止性规定所收集的证据，如违反国家保密法、违反公序良俗、采用有伤风化的方式收集证据，应当予以排除。这些行为取得的证据可能属于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”。

　　但是，这些情形仍然需要裁判者具体分析违反实体法的情节和后果等方面的严重程度，最终排除非法证据的决定权还在于法院。如同样是通过窃听、录音、录像等秘密手段而取得的证据，不一定都要被排除。例如：甲男与乙女二人2001年结婚，生有一子。婚姻初期还算和睦，但是自2004年起，甲经常深夜不归，而且借故吵架。乙就在自家安装录音电话，并请“调查公司”派丁跟踪，而取得以下证据：（1）自家中电话录音一卷，内有亲昵猥亵对话；（2）丁跟踪拍到甲与丙女在某宾馆床上镜头；（3）乙在家中装摄像机而拍到甲与丙女性交画面。乙提交上述证据要求离婚，并要求甲承担不履行对配偶忠实的义务产生的损害赔偿责任。这三份证据都损害了被告的隐私权，其损害他人利益的程度有所不同。第二份证据是委托调查公司所获得的证据。根据公安部1993年发布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》规定：严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。被明令禁止的“业务范围”包括涉及个人隐私的调查，所以第二份证据的取得不仅损害了他人的隐私权，而且取证方式违反了法律禁止性规定，不能采纳。

　　第一份和第三份证据所损害的隐私权与配偶请求赔偿权相冲突。婚姻法第四十六条规定“有配偶与他人同居的”，“无过错方有权请求损害赔偿”。但是，如果不通过适度损害配偶隐私权的方式进行调查，无过错方如何证明配偶“与他人同居的”事实？况且，原告家中的电话和卧室属于原告自己有权控制的领域，配偶如此大胆作为，其不忠于婚姻的情节恶于原告偷录，所以，第一份和第三份证据以不排除为妥当。但是由于第三份证据有伤风化，该录像不能在法庭上当庭播放。

　　类似的情形，仍然可以运用利益衡量方法来分析。上例中，如果是乙女趁甲不在家，在甲书房抽屉内取得甲的邮件密码，私自进入甲电子邮箱内阅览甲的电子邮件，发现了甲与丙之间私通的往返电子情书，内有陈述二人苟且之事实。乙如果取下电脑硬盘作为证据，提交给法庭，法庭在庭审中安装并打开播放后，可否作为证据采用？这是一个更加难以回答的问题。因为乙的行为侵犯了甲个人控制的领域（书房电脑和电子邮件），属于比较严重的侵犯隐私权。虽然要保护乙的配偶权，法庭利用该证据可以促进事实的发现，但是，如果采纳该证据，可能会鼓励这种违法收集证据的方法，势必给虚拟的私人空间带来不安全感，其结果是物质的空间更没有安全保障。所以，排除该证据更为合理。

　　至于近年来颇有名气的“北大方正陷阱取证”案，原告并没有损害他人合法权益，只是该取证行为有违诚实信用原则，法律不应当鼓励商人以使诈方法获取证据；但是，考虑到知识产权保护的特殊性和高难度，以及知识产权保护的现实必要性，法庭可以权衡利弊作出裁量，得出自己的判断。先定性其为“陷阱取证”，然后论证应当加以排除，其思路是不符合法律思维的规律的。

　　在利益衡量时，有一点需要强调：如果取证行为严重地损害了法律所保护的隐私权、公民通信自由权等维护人性尊严、保障幸福所必不可少的人格权，或违反了任何人不得从违法行为中获利的规则，而造成违法激励，就不应当采纳该证据。

　　利益衡量或比较给我们确立了适用民事诉讼非法证据排除的方法，由此既可适当地促进案件事实的发现，限缩排除规则的运用，还可以促进法官能动地适用法律，逐渐建立司法方法论方面的思维模式。

　　但是，要消除民事诉讼司法实践中法官对非法证据问题的举棋不定，要解决或采纳或排除的不一致的问题，最好还是由最高人民法院对《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条再作具体的规定，因为这是最权威的规定，相信此类规定也将是在此问题上的再一次进步。

来源：法律教育网    中国政法大学教授、博士生导师·肖建华