“陷阱取证”之效力略谈

      “陷阱取证”在刑事调查中被广泛应用，尤其是在买卖违禁物品案件中。“陷阱”是指事先预设一定的环境，由行为人按事先预设的环境实施某种行为。尽管设置陷阱的行为在客观上侵害了行为人的个体权利，但出于对社会整体利益的保护，该方式为法律所认同。但“陷阱取证”在知识产权诉讼中其法律效力应如何认定，是否违背诚实信用原则和公平原则，是否损害公共利益，在理论界和实务界是智者见智，仁者见仁。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为定案的证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。笔者认为，这是我国司法解释对知识产权侵权案件陷阱取证的肯定。由于知识产权案件的特殊性，侵权相对容易而取证相对困难，如果一概将“陷阱取证”列为非法证据不符合司法实务的发展规律，也不符合知识产权司法保护的要求。

    陷阱取证是自力救济，不损害侵权人的合法权益，不属于非法证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在知识产权侵权案件中，原告不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品获取侵权证据，符合证据的合法性。因为侵权行为在取证前已经存在，取证行为并没有扩大侵权的结果。侵权人的侵权服务对象是不特定的对象，没有取证人的行为仍然会存在。但是陷阱取证必须把握的一个限度，即在进行上述取证工作时不要采用引诱等非法手段，所有事实都是在被取证人原本就有的正常经营活动范围之内(亦即其原本就在制造和销售侵权产品，而不是本来不制造、销售侵权产品，仅仅是因为耐不住取证人诱惑的交易利润而临时起意进行侵权活动)，法院就应该认定这种取证的合法性，并作为认定案件事实的证据。对于陷阱取证，应理解为“为取证而购买”，而不是“引诱他人从事违法活动”。所谓“为取证而购买”，指的是在有充分理由怀疑对方正在从事非法交易的前提下，为了获得确实的证据而与对方成交。“引诱他人从事违法活动”则是指：在未掌握对方实施违法行为的任何证据的情况下，故意以某种利益诱使对方从事违反法律规定的交易行为。凡存在“引诱他人从事违法活动”因素的，不但其获得的证据不能采信，如果涉及对他人权利的侵害，引诱者还应承担主要的侵权责任。目前，“陷阱取证”在民事诉讼中的适用尚无明确规定，但也并未被法律所明确禁止，根据“法无明文规定不为过”原则，权利人采用陷阱取证的方式并没有违反法律的强制性规定。在权利人没有其他合适的取证方式的情况下，过分苛求取证的形式，可能会导致否认侵权行为的实质，必将造成侵权行为的猖獗，最终会导致社会公共利益的损害。

    陷阱取证符合诚实信用原则和公平原则，有利于建立公正，信用的法治社会秩序。如果我们孤立地看待“陷阱取证”绝对是不可取的，因为它有侵犯陷害的目的，但如果没有这一目的就不能算“陷阱取证”。维权案件的判决应从整个社会利益出发，让制假售假者付出代价。我们司法的目的，是维护权利人的合法权益，打击侵权人的侵权行为。提倡诚信，是为了在全社会树立正气，减少交易成本，建立正常的交易秩序。诚信与公平是相对的，也是相互的，也正因如此，《合同法》规定了后履行抗辩权与同时履行抗辩权，对于相对方可能违约或预先违约，一方可以暂不履行或不履行，这种做法显然不属于诚信，但却体现了公平。既然对一方违约可以牺牲诚信而实现公平，对一方侵权，而采取的牺牲诚信换取公平又何尝不可?更何况与侵权人谈诚信取证无异于与虎谋皮。只有在证据取得途径多元化、公力救济的现实化下谈证据取得的诚信问题才有价值意义。诚然，陷阱取证可能不是唯一的取证方式，但实际上显然是最有效的方法之一。所以，陷阱取证是在侵权人首先不讲诚信的情况下，权利人被迫采取的应对手段，对侵权人来说并无不公平可言。

    陷阱取证不会损害社会公共利益，不会对交易安全和交易秩序带来严重危害。原告的取证行为不会对社会交易秩序产生不利影响。因为“陷阱取证”主要是针对知识产权侵权人实施，仅仅针是对侵权人设置的“陷阱”，不会影响正常的市场交易。笔者认为，如果陷阱取证在知识产权侵权案件中能够广泛采用，可以大大加强打击知识产权侵权行为的力度，使侵权者时时感到草木皆兵，侵权被发现的机会也会大大增加，使侵权成本增大，从而减少侵权行为，维护权利人的合法利益。

    总之，法律所禁止的收集证据的方法，一般是侵害了对方当事人的合法权益，陷阱取证的方法显然不属于此种情形。在民事诉讼中，谁主张谁举证是一般的诉讼原则，如果不能证明自己的合法权益受到侵害，就无从提起诉讼，也就无法得到司法的有力保护。在目前，知识产权审判工作面临的重大现实课题就是最大限度地维护知识产权权利人和公众的合法权益，维护正常的市场经济秩序。所以，知识产权审判应认真考虑知识产权侵权案件取证难的特殊情况，着力保护的是权利人的合法权益，而不是侵权者的某种程序性权利。因此不能过分苛责取证的合法性而放纵侵权的违法性。  

作者：柳洪祥  山东法院网