对《民办教育促进法》的几点思考

   【站长推荐】站长认为这是一篇充满法治精神和法理内容的文章，虽是向对个人理解法律的商榷，但是，站长认为，更是一篇向立法者“宣战”的“战斗檄文”。非常值得读，写的比较有深度和高度，具有较强的说理性。

北京教科院高教所 山子

　　本文是读了潘懋元先生“关于《民办教育促进法》及其实施”（1）一文引发的。潘先生谦虚地称之为“不成熟的意见”，这使笔者很左右为难。既然人家已自歉了，再对之说三道四，似乎很不合恕道，不够君子；但潘先生的文章又是发表在公开杂志上的，已成为公共言论，那么对之作出反应，无论这种反应是赞成还是反对，都是可以的。

      本人考虑再三，决定还是遵循第二个选择，发表一点看法，尽管不够君子。

　　与潘先生的不同，本人认为《民办教育促进法》（下用《促进法》代之）有欠严谨，立法目标重叠，可行性不足。先从潘先生的举例说起。

　　一、 举例上的问题

　　潘先生从日本私立学校出现到《私立学校振兴法》出台有近百年的历史，而我们民办高校重现只有20年，就有《促进法》出台，来说明法律支持是及时的。从史料上讲，举例中有两个错误，一是1952年日本没有出台过《私立学校振兴法》，二是只有1975年出台的是《私立学校振兴援助法》，有的译成《私立学校振兴助成法》，（2）没有叫《私立学校振兴法》的。技术错误难免，但问题是这种举例不妥。

　　日本政制“二战”后发生了转制，但日本的私立学校教育没有断裂；我国1949年政制转制，但私立学校教育却彻底断裂。决定一个国家性质和面貌的东西是政制而不是其私立学校教育，这是我们的教育学至今没有否定的定律。因此，要比较的话，就不应把日本二战前的私立学校历史，作为一个连续统计算，而只能从“二战”后政制转制后的私立学校算起，因为政制转制前后的私立学校教育的性质是不同的。这一点，日本私立学校立法的历史本身，就向我们证明了。例如，1899年日本就有《私立学校令》，但二战后不久，又出台《私立学校法》。两者都属于同一范畴，显然不可能是重复立法，而是重新立法。这表明政制转制要求私立学校教育的性质发生变化，并需要在法律上予以确认。

　　我们不能对日本是一种算法，对自己是另一种算法，只算20年。这没有道理。连续算可以的话，我们的民办性高校出现不比日本晚，因而从民办高校出现到《促进法》的出台，就有140多年之久。即便不算断裂的30多年历史，也有百年之久。

　　因此，以政制转制为标准，日本转制后1949年就出台了《私立学校法》，到1952年又出台《私立学校振兴法》（如果有这部法的话），就不能得出我们对民办学校教育立法比日本及时这一结论。如果没有《私立学校振兴法》，只有1975年的《私立学校振兴援助法》，才可以在时间上得出这种结论，但在实质上则未必。因为日本的私立学校立法，是基本法向专门法再向专题法延伸，而且有政府的实质细则来支撑，而我们并没有《民办教育法》之类，所以《促进法》是混合性的。潘先生为了证明该法具有合理性和可行性所举的几个“例如”，（3）实际上证明了这种混合性。

　　从名称讲，《促进法》应属于专题法，立法主题是“促进”，因为“促进”与“振兴”之类，并无实质区别；但功能举措上的单薄，使之难以实现这个目标。这是我认为该法“有欠严谨，立法目标重叠”的一个依据。

　　二、 如何理解“可以”更好些？

　　潘先生针对一位关心民办教育的朋友说：“中国从民办高校的重现到〈促进法〉的出台，不过20年左右，就要求立法硬性规定‘必须’、‘应当’而不是留有余地的‘可以’，恐怕难于为所有地方政府普遍接受。其实只要‘可以’，已经跨出一大步了，有了争取资助的空间”。（4）

　　这个“可以”如何理解，如进入司法程序，当然以法庭判例为准；如进入立法解释的程序，当然以立法机构的解释为准。这里只是从集思广益的角度，提供一些探讨，以利启发思考。

　　法律规定可分为两大类：给予和剥夺；从性质上可分为：强制性的和认可性的。否定性的强制，会用“禁止”、“不得”；肯定性的强制用“必须”。一般而言，着重点在于强调责任义务的会用“必须”、“应当”，如“国家必须实行义务教育”、“公民必须服兵役”之类；着重点在于给予或权力认可，会用“可以”，如《促进法》第44条和第45条即是。

　　这涉及依法行政。对公权机构而言，依法行政的原则是法无禁止即违法，所以如没有对私立或民办学校“可以”援助的法律，而政府却对之实行援助，就是违法行为。因此，这个“可以”就是赋予了公权机构如此行为的权力或合法性，即对其如此行为的法律认可；但法权同时也意味着法律压力，所以当需要援助的实际情况出现，而法律上又有可援助的规定或条文，公权机构实施援助的压力在法律上就存在了，此时的“可以”就不能仅从“可以或可以不”的角度理解，而带有一种责任义务的含义了。不然，公权机构就有怠工、不作为的嫌疑。

　　以日本为例，其《私立学校振兴援助法》第四条一款规定“对私立学校教学和研究上的经常性费用，国家可补助1/2以内”。（5）这个“可以”，不应只理解为“国家可以资助也可以不资助”的意思，而是说国家这样做合法，但给予的权限在“经常性费用的1/2以内”；不然就是违法。“可以”赋予了国家这样做的合法权、主动权，但不能无条件地理解为你国家随便，做了光荣，不做也没啥。这样，法律约束就成了道德引导，政府就缺乏必要压力，去依据母法制定具体的法规细则了。

　　“可以”的法律约束不如“必须”之类大，是肯定的。但这类规定的法律约束性，不能仅从单个条文看，也要结合立法的目的和主题看。例如，日本《私立学校振兴援助法》立法目的很明确，主题很单一集中：“谋求私立学校办学条件的维持与提高，减轻私立学校在籍学生（包括小学、初中、高中和大学的学生）或幼儿学业上的经济负担，完善私立学校的管理，以资促进私立学校的健全和发展。”（6）因此，尽管援助条文并不用“必须”，用的都是“可以”，但只要这个立法目的和主题是刚性的，所以条文中用“可以”，也并非说你国家可援助也可不援助，而一样蕴涵了加以援助的一定的法律责任和义务，不然刚性的法律目的和目标就不能达到。同样，“促进”如是《促进法》的立法主题，是刚性的，那么，“可以”就一样蕴涵了加以援助的一定的法律责任义务。

　　其实，基于给予或权力认可的法律条文，一般是不会用强制性的用语“必须”的。原因是，给予既要依据被给予者的资质，在这里就是民办学校的资质，不是无条件是个民办学校就给予或资助；还要依据给予者自身的条件和能力，在这里就是政府作为给予者能够给予的条件和能力。如果《促进法》第44条和第45条用的都是“必须”，那就意味着不管政府有没有财力和资源，都要做到资助民办学校了，不然就违法了。显然，这是不可能的，这样的立法是根本没有意义。这与是否能为“所有地方政府普遍接受”无关，与民办学校“争取”与否无关。

　　可见，对给予行为，不会无条件地规定强制、刚性的约束条文。但法律用了软约束“可以”，也并不意味着政府就有可实施也可不实施选择的绝对主动权，这从现代政府的性质上讲也通不过。这种理解过于简单，不一定准确。假如这种理解是绝对的，且该法条款还需要“争取”到“必须”的立法层面后才能兑现，且不说这立法上是否可能，但这就等于承认了该条款是不可行的了。

　　四、“争取资助”和法律主体实际缺位问题

　　相比较而言，我们的《促进法》主题分散，范畴交叉，重在名分和程序确立，而不是促进举措，所以目前这个“可以”的实际价值不大，导致有人理解为“该法对民办教育的支持、促进的态度犹豫不坚决”。（7）这种理解有合理性。潘先生提出的解决办法是：“只要‘可以’，已经跨出一大步了，有了争取资助的空间”。

　　“争取”之类，不是法律行为，而是政治行为。这也涉及到“可以”是针对谁的问题。“可以”赋予的法权和主动权，如果是针对民办学校，如“民办学校可以向政府要求资助”，那么这么做的民办学校只是在主动行使特定法权，不是什么“争取”。如没有这样的条款，法律也没禁止这种行为，那民办学校提出这样的资助主张，这才是“争取资助”；虽不是行使特定法权，但也不违法。但这属于政治行为，不是法律行为。

　　如“可以”是针对公权机构，如《促进法》第44条和第45条，依照上面的分析，在一定条件下，对公权机构是含有法律压力的，因而不宜理解为第44条和第45条的存在是为下面创造了“争取资助”的“空间”，而应理解为在法律上有了“资助兑现或落实”的可能性。要说这也是“争取”，那也只是争取使法律上的可能性变为现实性。

　　对给予行为的立法，我们的法律习惯于把“可以”主动权赋予政府，而不提被给予者应如何。这种把“可以”主动权交给政府而不是下面的立法，由于现代政府的性质没有到位，常会导致法律道德化，空洞化，不仅没有减少政治行为，反而鼓励政治行为。潘先生的“争取”说，就表明了这个问题的存在。

　　同样的“可以”规定，效果其实是大不同的。用布坎南的公共选择理论来说，政府也是理性人，利益最大化也是其行为的基本动力。因此，同样的“可以”性法律规定，政府动力是很不一样的。这在我们身边，经常是可感受到的。原因就在于“可以”是什么性质的，如果是获得、获益性质的，如“政府可以收费”、“政府可以征地”之类，政府干起来就很卖力、很主动；如是给予、付出性质的，如“可以设立资助贫困大学生专项资金”、“政府可以放权”之类，主动性、动力就不足了。这类“可以”，如果是被给予者实际缺位，或者不能上升到强制的责任义务的层面，是常常会变为法律花瓶的。

　　《促进法》在设立专项资金和采取经费资助两件事上，把“可以”主动权赋予政府，却没有明确规定在一定条件下上升为政府主动的而必须履行的责任义务，这除了表明政府在当前立法中的实际影响力要强大于相关各方外，也表明一贯的立法思路在起作用。这种立法意味着被给予者的实际缺位。

　　就这两件事本身而言，政府不是直接受益者，所以动力不强理所当然。设立专项资金和采取经费资助，政府是实施者；但钱又是要政府出的，政府又是实际的给予者，政府动力降低也很自然。对民办学校来说，政府还未设立专项资金，当然也还谈不上去申请，无法主动行使自己的“可以”合法权，何况法律也没有规定它的“可以”权，实际上就是被给予者缺位。这时出现的是政治空间，而不是行使特定法权的法律空间，所能做的，或者是被动等待施舍，或者只是“呼吁或争取”之类。

　　在本人看来，《促进法》第44条和第45条的问题，不是“可以”上的问题，而是给予者实际缺位的问题。这是我认为该法“有欠严谨”和“可行性不足”的另一个依据。对此，留待后面分析。

　　三、 名分、地位和冲突

　　民办或私立学校的名分很重要，中外一样，对我们而言可能更敏感一些。日本《私立学校法》的基本目的是解决名分、性质和程序问题。我们没有象《私立学校法》这样的专门法，所以《促进法》看起来象专题法，但又有很多有关名分、性质的内容。有关名分、性质，从82年《宪法》、85年《中共中央关于教育体制改革的决定》、93年国务院颁布的《中国教育改革和发展纲要》、《高等教育法》都有论述，尤其是87年国务院颁布的《关于社会力量办学的若干规定》和97年的《社会力量办学条例》，对民办学校包括私立学校的名分，都有了明确的规定：社会主义教育事业的组成部分。因为《社会力量办学条例》在《促进法》后要废除，所以《促进法》中增加名分、性质内容并无不当，但《促进法》内容上的确存在对“促进”主题支撑单薄的问题。

　　当然《促进法》有一点是突破的，就是不光确立了民办学校的名分，更进一步确立了民办学校的地位：“民办学校与公办学校具有同等的法律地位”（第五条），“民办学校师生与公办学校师生具有同等的法律地位和权利”。（8）

　　但该法公益事业的定性与“合理回报”条款形成内在的冲突，与专门法的〈高教法〉不得赢利的规定有内在冲突，还有地位对等和权利不相等的冲突。

　　不用“利润”、“营利目的”，而用“合理回报”，只有策略意义，没有实质意义。人们也不可能依据是否具有“营利目的”这种主观意向，来确定事物的客观性质。私人企业出资人的利润也可称为“合理回报”，是否就是公益事业？而且，既然确立了民办学校与公办学校地位相等，并且把民办学校教育当作整个教育系统的一部分，那么出资人的收益不同，对公益定性与否却没有了关系，那么我们的整个国民教育系统本身的性质又依据什么确定？说民办学校与公办学校法律地位相等，也就是说后者与前者的法律地位也相等，但两者的实际权利却不相等，那么发展导向是民办向公办发展，还是公办向民办发展？是以原则方式管理，还是以机会主义方式管理？这种相互冲突的管理行为，都可以有法为依据，那么最后是否还是得由政府决定那一种正确？从实践的角度讲，商业性的学校和公益性的学校将无法区分，也不必区分，其结果是促进民办教育发展还是阻碍其发展，是有利于整个国民教育系统还是不利于整个国民教育系统？就目前看，这些问题已经存在。

　　就自洽性和与其他法的统一性讲，《促进法》不如日本的同类法。日本不用“利润”或“合理回报”，用“收益”，但规定公益事业就不能有收益，要收益就不能成为学校法人。这不是空口说说的，是以会计制度以及理事、监事、评议会、政府四权分立的体制加以保证的。《私立学校法》规定：“私立学校作为系统的学校制度的一个组成部分，必须顾及大多数学生等的利益，它是一种公益性的事业，不得以营利为目的。特别是事业的主体不得进行收益分配，即使因某种原因学校解散，其剩余财产不得分配”（9）；“学校法人经所辖机关的许可从事一定的收益事业，但其范围有所限制。除此之外，对收益事业用的财产区分、收益事业用的会计区分等都有明确的区分”。（10）可见，私立学校可以给予优惠，即从事“一定的收益事业”，但所从事的收益事业，与学校事业在财产和会计制度上是必须明确区分的，并且一旦发现“学校法人未将其从赢利事业中取得的收益用于所设私立学校的经营”，这收益事业，都将令其停办。（11）

　　如此严格和明确的法律规定，怎么没听说因此限制或阻碍了日本的私立学校教育的发展？这是为什么？值得我们深思。

　　日本是私有制国家，在教育上能制定一部与整个国民教育系统公益性质统一且用语明确的《私立学校法》和《私立学校振兴援助法》，相关法律之间也能一致自恰；而且，其《私立学校法》从1949年出台，到1987年最后修改，整整38年，但对私立学校的公益性质及其“不得以营利为目的”和“不得进行收益分配”规定始终不变；可见在他们那里这是作为一个刚性原则的。而我们是社会主义国家，对此却只当策略而不当原则了，因此《促进法》的内容，造成了人们对教育整体上系统认知的紊乱。这是本人认为该法“有欠严谨、可行性不足”的又一个根据。

　　四、 可行与否

　　法律可行性可以从很多层面上予以论证，如潘先生论证即为一种。不过这种可行性是形式上的，简单讲，法律出台了本身就是有了可行性的自证。本文讲的可行性，是指实施上的可行性，即法律意志能够顺利地实现。《促进法》能自动体现这一点吗？从潘先生的文章本身看，不能证实这一点。理由很简单，就是它出台了，相关各方的意见居然还是聚讼纷纭。这表明该法的意志不象是广泛的相关各方最后集中凝聚成的共同意志，而象是主导方单方面的意志，或者是表面一致实质各异的分散意志。因此，共同的意志基础不足，可行性不大也是必然的。

　　潘先生认为正确运用法律才能使法律产生好的效果。这话不错。但是，法律本身是否完好是第一位的，正确运用是第二位的；不然再怎么“正确运用”也无济于事。其次，“正确运用”的前提是“正确理解”；可问题是该法涉及的相关当事各方，如政府、民办学校、学界、家长、学生等，谁有资格说自己的理解是正确的，而别人的理解是不正确的，因而其它各方就只能按照他的理解来运用该法？当然，谁也没有资格说这样的话，只有在各种理解发生冲突而形成司法问题或立法解释问题时，法庭或立法机构才有资格。因此，潘先生接下去说要正确运用该法，首先要统一认识的主张，就自毁了根据。

　　潘先生的这一主张会给人造成这样的印象：这部法律出台了，但还没有统一的认识；还可理解为：这部法不是当事相关各方统一认识、统一意志的产物，而是强加给当事各方的。一部法律如果不是相关各方自身需要、共同认可、信服的产物，而是强加给人们的身外之物，这样的法律背后推行的主体和动力，往往还是独断的权力和权力意志。

　　《促进法》出台了，但“立足于促进还是限制”、“立意于服务还是管理”、“着眼于主流还是支流”这样的问题，没有共识，需要统一；这说明该法本身并不能成为统一认识的基础，本身也不具有统一各方认识的功能。因此，当事各方还无法直接依据该法规定的地位和性质、权利和义务，就能正确运用，还不得不要请法外的他方来统一认识，才能正确运用。问题是，谁最有能量和条件，并且依据谁的理解，来统一广泛的当事各方的认识？目前恐怕还是最大的权力——政府和政府的理解。

　　对法律运用如果存在一个要统一认识的话，那就是依据法律的目标、宗旨、原则和程序来统一认识，也就是说只能依据法理本身和对法理的信仰，而不是别的。但潘先生提出的首先“要统一的认识”，有的是带有辨证关系的哲学性问题，如促进还是限制、管理还是服务；有的是政治性问题，如看主流还是支流，它们可以作为学术问题探讨或追求认识统一，但无法当作《促进法》“正确运用”的前提和依据。

　　这把事情搞反了。把可作为学术问题的探讨或追求的认识统一，当作《促进法》正确运用的前提，当作《促进法》产生良好效果的根据了。这是一种越位，从思想领域介入行为领域和意志领域。这种说法是需要有法律依据才能成立的。这一“统一认识”，要起如此法律功能，它本身还必须首先经人大批准通过才有资格，不然就是白说。

　　我们似乎忘了，我们谈论的是一部法律，不是别的，所以法律是否正确理解和正确运用了，不能预设，而靠裁决。但最后的裁决，不是学者，也不是政府，而是法庭和立法机构。学界所能说的和所能作的，最多也只能说自己提出这些问题，并认为在这些问题上达成认识统一，或许使人们对《促进法》的正确运用有所帮助或裨益，但不能把这一法外的“统一认识”，当成所谓正确运用该法以及该法产生良好效果的前提。这种把法外的“统一认识”，抬到比一部法律本身地位还高、更为关键的做法，是学界所犯的法律常识错误，也成了误导，使人们忘了对法律正确运用的统一认识，只能是公开、公正、公平、正义这些最基本的法律宗旨，而不是在法外的其他东西。

　　反过来，作为认识，以上的问题，根本就不可能有什么统一的认识，而且学术上不同意见共存也是基本规则。这样的话，《促进法》岂不是就不要运用了？也不可能被正确运用了？如果一部法律的运用，还要人们首先对这些哲学性和政治性问题，形成统一认识，那么第一步还得培养能够达到这种统一认识的能力，如此等等。这部法律恐怕不是法律，得称为法学了。这样，可行性当然也无从谈起。

　　潘先生说立法要考虑合理性和可行性，这是对的。但他这样的“首先要统一认识”论一出来，就等于否定了自己的观点了。人们运用该法还要去考虑那些哲学性问题和政治性问题，那怎么用法和执法？法律的第一规则是就事论事，如果守法者、管理者和法庭还要在“促进还是限制”、“服务还是管理”、“主流还是支流”上打转，连就事论事都无法做到。就事论事无法做到，那么起码的公平、公正也无从谈起；公平、公正都无从谈起，又何来的合理性和可行性可言？

　　立法大跃进是我们近几年的特色。我们知道日本颁布一部法律，当事各方要反复讨价还价、争议磨合多少年，也许可以更清楚地知道我们的立法质量如何了。我们这样立法的成本是很低，但成为沉淀成本的可能却很大，实施成本更大。所谓“首先要统一认识”之类，恐怕就是这类额外的实行成本之一吧。

　　五、 给予者的实际缺位和概念混用的问题

　　《促进法》实际上是专门法和专题法的混合，立法目标和主题重叠。好处是降低了立法成本，减少了立法任务，但其基本内容和恻重点，在于民办学校的名分确立和从建立到终止的法律程序，就如何“促进”的实质举措分量是不足的，因此称“促进法”是有点名不副实的。立法成本是降低了，但立法的促进主题看来并未很好达到。

　　有些人对《促进法》有失望感，主要因第44条和45条使用了软约束用语。但这两款的问题，恐怕是给予者的实际缺位问题。以日本为例，《私立学校振兴援助法》规定的给予者是单一而明确的，即援助主体是国家，经费来自国库。政府只是作为实施主体，所以“振兴援助”在日本是国家行为，并且也因此向“都道府县”提供一定援助。（12）而我们规定的是“县以上各级人民政府”，是多主体规定，但多主体并不一定是多个给予主体，而可以是多个实施主体。

　　在我们的观念里，一般没有国家和政府的区分，往往当成一回事。但中央政府可以代表国家，地方各级政府恐怕不能。因此，中央政府如对民办学校经费资助，经费可从国库出，但地方各级政府资助经费从哪儿出？《促进法》既没有规定从国库出，也没有规定从地方财政出。因此，对地方各级政府而言，就存在给予者缺位的问题。

　　地方各级政府完全有理说，我可以“设立专项资金”，也可以“经费资助”，但钱得国库出或者上级政府出。换言之，地方政府的意思是：对民办学校教育资助是国家行为，理应国家出。中央政府也有理说，《促进法》规定的是“县以上各级人民政府”，因而不仅是国家行为，也是政府行为，所以地方各级政府也应从自己财政出。但《促进法》并没有经费资助来源的明确规定，因而地方政府完全有理由把自己定位于实施者角色，从而结局就是“神仙打架，小鬼遭殃”。

　　还有，在我们国家，上级政府对下级政府具有指挥和榜样作用，如果上级政府在这些事上不下命令或也未做榜样，下级政府也就未必主动去做。这样，还是给予者的实际缺位。因此，第44条和45条的主要问题，在于给予者的实际缺位，不是别的。

　　还有一个不小的问题则是概念的混用。《促进法》中“民办教育”和“民办学校”是作为同一概念使用的。在一般讲话或文章中这样运用，无所谓，但在立法上是应当避免的。就民事关系而言，学校可分为公办或民办，公立或私立，但对教育不能这么说，因为我们国家的教育是统一的，其统一性质由《教育法》规定，也由《促进法》的条款规定，而现在把“民办教育”作为法律名称，给人的直观感觉就是我们的教育是不统一的，最多只有相容性，但不是统一性，而且是法律认可的。

　　在历史上，私立教育与官立教育可以是不统一的，教育是有阶级性的理论更是由此而生。在这种谈论背景下，不必区分“民办教育”和“民办学校”或“私立教育”和“私立学校”的不同。但在一个教育目的、教育性质和教育管理都有统一性的国家里，在法律上却不加区分的运用，是有问题的。在教育性质、目的和管理都有统一性这一约束条件下，“民办教育”，只能是“民办学校的教育”或“民办学校教育”的意思，不能有别的意思。

　　其实，《促进法》总则第二条“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其它教育机构的活动，适用本法”这一规定，明确表达的概念是“民办学校”或“民办的教育机构”，而不是“民办教育”，但不知为什么在法律名称上还要选用“民办教育”，而不用“民办学校”？是不是觉得促进“民办教育”合法，促进“民办学校”或“民办的教育机构”就不合法了？如果是这个原因，那么《促进法》自身，以及《促进法》与《教育法》之间，就包含了分裂的内核。如果是为了便于概括“民办学校”和“民办的教育机构”这两者，而使用“民办教育”，那么《促进法》中应加以说明或定义，并且条文上也不应再出现“民办教育机构”这样含糊的用词。

　　在这一点上，日本的立法要严谨的多。其《私立学校法》中就没有把“私立学校”和“私立教育”混用，其中谈到教育时，都用“私立学校教育”或“私立学校的教育”，从《私立学校法》第59条和第61条第三款，就可清楚看出。为了与其《教育基本法》、《学校教育法》统一，立法名称也不用“私立教育法”，而用“私立学校法”；谈振兴时，也是“私立学校振兴援助法”而不是“私立教育振兴援助法”。这是很有道理的。日本立法规定了私立学校教育的全国统一的公益性质，因此不宜用“私立教育”这种含义不确定的概念，而且立法规定了私立学校教育的统一的公益性质，因而国家用公共经费或资源向私立学校提供援助，也不存在违法的问题。

　　六、 实施细则的作为空间

　　潘先生还为制定实施细则提供了几点参考意见，如学校产权清晰、收费价格开放和公有民办二级学院的问题。这些作为意见提出并讨论，并无不妥，但建议用实施细则来处理这些问题，则超越了实施细则的权限。例如，学校产权清晰问题，《促进法》只规定到学校法人的层次，是否应象私人企业一样，要清晰到自然人的层次，实施细则是无能为力的；而收费开放问题，《促进法》已有报有关部门批准（学历教育）的明确规定，但公有民办二级学院是按公办性质对待还是按民办学校对待，《促进法》则并无涉及。

　　这类问题，实际上涉及该法的修改问题，很难靠实施细则来解决。尤其象收费一条，已规定了民办学校学历教育收费要报有关部门批准，实施细则就不可能规定不需要批准了；不然，实施细则本身就违法了。实施细则由政府或政府职能部门依据母法条文制定，并经立法部门审查通过，政府或政府职能部门没有权力制定超越或违反母法条文规定的实施细则。这类问题可由《促进法》修改来不断完善，要由实施细则来明确，是为难了政府或政府职能部门，也消解了母法本身的权威性和严肃性。

　　法律的可行性和有效性，首要前提是它本身有深厚的民意基础。当然这并不意味着它一出台就是完善的、完美的。这种要求过高，尤其对我们国家来说过高，因此，《促进法》可以通过不断的修改来不断完善。日本《私立学校法》从出台到最后修改，整整是38年，这种通过广泛征求民意来不断完善的严谨态度是可敬的。因此，《促进法》许多不完善、不理想的地方，都可通过不断的修改使之最大化体现各方意志而完善和定型，这个过程本身就是不断地统一认识的过程。统一认识如果不是针对一部法律的不断完善，而是使“有许多不完善、不理想地方”的一部法律得到“正确运用”，那么假定这是可能的，那也不是该法本身的作用和结果，而是法外的“统一认识”的作用和结果了。这样的统一认识结果，其实也是法律及其信仰的不断消解的过程。因此，对学界来说，充分而具体地指出《促进法》不完善、不理想的地方，推进其不断完善，从而使公开、公平、公正和正义这一法律内涵实现最大化，比着重论证其合理性和可行性，并设想法外的“统一认识”使之产生可行性或所谓“良好”效果，应该说更为本分的事。

　　七、 结语

　　某种角度说，以上对潘先生文章的批评或不同看法，是没有意义的，起码可以说是无必要的；因为潘先生已经预先声明自己的意见是“不成熟的”了。但潘先生是我们高教界的权威，因此他即便预先称自己的意见是“不成熟的”，还是可能会形成误导。第一个误导是使学界偏离主要探讨第一位的问题，而去着重探讨所谓“正确运用”这个第二位的问题，并把法外的认识统一当作该法正确运用的依据和前提。第二是把一些无法就事论事的问题引入到需要就事论事的法律空间中加以确定，这不利于公开、公平、公正和正义的法律宗旨的实现。仅此两点，本人也觉得说出自己的意见比不说为好，所以就有了该文。

　　注释

　　（1）潘懋元“关于《民办教育促进法》及其实施”《高教探索》2003年第3期

　　（2）陈永明《当代日本私立学校》第55页

　　（3）同“（1）”

　　（4）同“（1）”

　　（5）国家教委法规司《部分国家和地区私立学校法规选编》第34页北师大出版社1993年第1版

　　（6）同上书第33页

　　（7）同“（1）”

　　（8）〈促进法〉第五条

　　（9）同“（2）”第57页

　　（10）同“（2）”第60页

　　（11）〈日本私立学校法〉第六十一条第2款；同“（5）”第15页

　　（12）同“（5）”第34页