谈法论道-黑龙江杨凤义律师事务所（齐齐哈尔市法律类网站）

诚如有的学者所言：“如果没有一套证据法则，审判方式改革很难进行。”最高人民法院在总结《民事诉讼法》的基础上，结合审判实践，于2001年12月6日制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规则》),该解释总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验,弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷。尤其是举证责任、新证据提交、优势证据等规则，对提高诉讼效率、保障司法公正具有重要意义，也为制定民事证据法提供了有益的资料与经验。随着中国司法改革的深入，证据规则在司法活动中的地位和作用日益突出。本文旨对如何正确理解适用该规则，拟以下几点参考意见。

　　举证责任倒置突破了“谁主张，谁举证”规则，将举证责任的负担置于反对的一方，它是法定的基本的证明责任分配的例外，因此称之为“倒置”。由被告承担证明某些事实存在或不存在的举证义务，如果其无法证明，则承担败诉的后果。为了进一步完善举证责任倒置的制度,《规则》第4条规定具体列举了八种举证责任倒置的情况,《规则》第5条、第6条进一步对合同纠纷和劳动争议中的倒置问题作出了规定。该规则的上述规定,较之于以前关于举证责任倒置的规定有几点变化:第一,扩大了举证责任倒置的范围,不仅沿用了以前司法解释中举证责任例置的规定, 同时还增加了共同危害行为致人损害，由实施危害行为的人就其行为的损害结果之间没有因果关系，承担举证责任；增加了因医疗行为引起的侵权诉讼，不再由处于弱势地位的患者来证明医院有责任，而要由医院证明自己对患者遭受的损害没有责任。充分维护了弱势群体的权益。第二,对一些特殊侵权责任中的倒置内容更加细化,明确倒置承受者一方所应当反证证明的内容,此规定较之以前更具有操作性。

　　（一）关于医疗纠纷诉讼。《规则》第4条第8款规定：因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。”该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构,对于保护患者的利益是十分有利的,从这个意义上说,该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。但该规则存在一些不足之处，在此类诉讼中，原告应首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错、损害事实与被告行为之间的因果联系，则应由医院举证证明不存在医疗过失或不存在因果关系。另外，一个诉讼适用举证责任倒置，并不等于案件的所有举证责任都由被告来承担。此类案件在实践中，应明确倒置的举证内容只包括诊疗单位无过错和诊疗行为与损害后果无因果关系，而不包括有关赔偿数额的证据。①如原告不能举出赔偿数额的证据，即使被告不履行举证义务，法院也很难支持原告的诉讼请求。事实上在任何一个民事诉讼中，原告都有一定的举证责任。

　　（二）关于缺陷产品致人损害的侵权诉讼。《规则》第4条第6款规定:因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。此处规定了对产品责任诉讼,应当由生产者负举证责任。这与民法通则、消费者权益保护法、产品质量法的规定并不一致，此类法律规定，受害人可以向产品的生产者或销售者主张权利，即依据此类法律规定，受害人既可以向销售者，也可以向生产者主张权利。《规则》将产品销售者的主体资格排除在外,主体缩小了责任的范围,与实体法规定相矛盾②。如果受害人向销售者主张权利，销售者是否可依该《规定》而以诉讼主体不合格为由，要求法院驳回诉讼呢？所以我们在实践中应结合《民法通则》第122条,在产品因存在着缺陷而造成他人财产或人身损害的,产品的销售者也应当承担侵权责任的规定正确理解。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任,当然,也可以要求其二者共同承担责任。灵活的结合《民法通则》去运用该规则。

　　（三）根据《规则》第7条, 举证责任倒置并不一定以法律的直接规定为依据,根据具体案情的需要,法官可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条系授权性条款，授予法官在无法依法确定举证责任承担时，可以根据公平原则和诚实信用原则，确定举证责任承担的权利。依该《规则》第2条关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被法官确定的承担举证责任的一方当事人，若举证不能或不充分，将承担对其不利的法律后果。表明法官在此情况下享有一定的自由裁量的权力，决定举证责任的承担，虽然其结果将可能使当事人对司法缺少了应有的可预知性,但随着法官整体队伍素质不断提高，相信法官会适当地行使自己的自由裁量权，保证司法公平。

　　二、关于确定了人民法院调查收集证据的问题

　“当事人动动嘴，法官跑断腿”，在民事诉讼中，收集证据由法院大包大揽的现象将成为历史。新规定就法院调查收集证据的范围做出了明确界定。《规则》在第15条中将“人民法院认为审理案件需要的证据”明确为两种情况，同时,在第17条中规定了当事人及其诉讼代理人可以向人民法院申请调查收集证据的三种情况,通过上述规定,极大的减少了法院依职权调查取证的范围。

但很多法官没有正确的理解该条规定，在实践运用时欠妥，根据第15条规定的法院查证的两种情况,前者涉及社会公共利益,在民事案件中极少出现,且过于抽象,很难界定。后者属于程序事项,本来就应当由法院调查取证。在实践中,涉及有关婚姻、收养、亲子关系的案件、公告公民失踪、死亡等非讼案件大都需要由法官主动查证。如果法院拒绝调查取证,当事人没有相应的救济手段。笔者认为应灵活运用，审判实践中，对于一般证据人民法院完全可以调动各方当事人及其委托代理人进行举证，而不需要自己去调查取证，但是，有的情况下还有例外的：第一，当对案件实体处理产生重大影响的证据，当事人不能够取证时，或者有关权力机构拒绝向当事人及其委托代理人提供证据时，需要人民法院依职权补充调查取证。③第二，对于取证有一定困难的时候律师可以向人民法院申请调查令代行司法机关的调查权，同样可以起到依法调查取证的效果。第三，对于特殊性质的案件不进行鉴定不能得出确切结论的情况，人民法院应当行使释明权要求某一方或双方当事人向人民法院申请委托鉴定以使得案件事实尽量做到清楚，公平做出民事裁判。

民事诉讼法对举证期间的问题采取的是“证据随时提出主义”，当事人在一审、二审的法庭辩论终结前均可提出证据。在案件审理终结后，如果发现新证据，可以启动审判监督程序。民事诉讼法的立法目的，是追求案件事实的真实性，并没有规定举证时限制度。“证据随时提出主义”将会导致诉讼程序的安定性得不到应有的保障。《规则》第34第1款规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。《规则》中对举证时限的确定规定为两种情形，将民事诉讼法的“证据随时提出主义”立法原则修改为“证据适时主义”，即证据应当在法院指定的时限内或当事人约定的期限内提出，否则将丧失证明权。举证时限制度的引入对确保司法的公正和效率是有重大的积极意义的,但由于举证时限的规定与民事诉讼法确立的证据随时提出主义截然不同,司法解释能否完全改变作为基本法的民事诉讼法所确立的原则呢？

由于《规则》规定的举证时限期间过短，在司法实务界，对于超过举证时限举证是否导致证据失权，存在不同观点。第一种观点认为，应严格适用《规则》的观点，当事人的证据在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，法院不组织质证，除非对方当事人同意质证或者所举的证据是新证据。第二种观点认为，我国民事诉讼法第125条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。该条并没有规定当事人在举证期限内不提交证据，即应视为放弃举证权利。《规则》对新证据进行了严格限定，不利于保护当事人的合法权益。《规则》仅为司法解释，而民事诉讼法的效力高于前者，因此，还应依照民事诉讼法的规定对超过举证期限所举的证据组织质证、认证。如果严格按照《规则》所规定的举证期限举证，在司法实务中会引发大量因未及时举证而出现证据失权的现象，这将损害当事人的合法权益，激化社会矛盾，产生不良社会效果。事实上，在审判实践中，大部分法院法官均会采取第二种做法，未轻易因当事人未在举证时限内举证就认定证据失权。

　　关于增加、变更诉讼请求需在举证期限届满前提出，否则视为放弃举证权利。而民诉法若干意见规定“原告增加诉讼请求、被告提出反诉，在法庭辩论结束前提出”，二者出现矛盾之处。《规则》的34条的用意，旨在节省诉讼成本，缩短诉讼时间，提高审判效率。但如果只着眼于上述目的。而剥夺当事人或者某一方当事人在举证时限届满至庭审调查结束时止这一段时间内增加、变更、反诉的权利，那么当事人则必然继续寻求解决上述争议的司法途径或非司法途径。如果是另案起诉，亦不应当违背“一事不再理”原则，这种权利的限制反而倒形成了新的一个案件。导致诉讼成本的增大和诉讼资源的浪费。有人简单的认为是新法优于旧法，似乎应当将当事人有关的诉讼权利限制在举证时限界满前。但是应当考虑如何方便当事人诉讼，如何确保案件的处理结果正确，不应在时间界限上过多的限制当事人的诉讼权利。首先就该点规定来看，证据规则的规定是不够全面的，贯彻民诉法若干意见更符合民事诉讼的实际需要和考虑到了各种情况的发展变化。其次证据规则在效力范畴上应当小于贯彻民诉法若干意见的效力范畴。对于当事人正当的诉讼权利人民法院应当给予支持，不应当以超出某个时间界限加以限制，否则即使一审程序表面上合法，也可能会做出错误的实体判决。这种权利的限制势必对二审也产生影响，如果维持原判，那么很有可能是错上加错，如果发回重审，则会形成欲速则不达的局面。另外，当事人在增加、变更诉讼请求或者提起反诉后，人民法院应重新指定举证期限或者允许当事人可以协商延长举证期限。

　　关于简易程序转换为普通程序举证期限的变更问题。《规则》规定，人民法院适用简易程序审理案件，不受指定的期限不得少于三十日的限制。但当简易程序需要转化为普通程序的时候，就会出现要不要重新指定举证期限补足普通案件举证时限不少于30天的差额的问题。笔者认为实践中应该补足。首先，因为《规则》中规定对普通程序的举证期限不少于30日，既然变更后适用普通程序就至少应该按普通程序的规定来，补足当事人的举证日期。其次，案件审理过程中，既然需要转变为普通程序审理也就意味着案件比较复杂，那么当事人的举证工作量就有可能增大，且举证期限早可能届满，如果继续适用简易程序的举证期限显然欠妥。在实践中，民事审判的法官应灵活应用，充分领会理解规则的规定。

何为新的证据？《规则》第41条规定了一审程序中新的证据和二审程序中新的证据的情形。但该条中对确因客观原因无法在举证期限内提供的证据与刻意隐匿没有在举证期限内提供证据如何区分并不明确，会为许多当事人恶意隐匿证据提供口实，导致诉讼迟延，耗费诉讼资源，以致原本是提高诉讼效率的举证时效限入虚无的状态。故为保证诉讼活动的正常进行，对“新的证据”分类规定方面还应进一步的完善、细化。

　　有学者认为新证据，要从当事人在诉讼中的攻击防御方法这方面来考虑，当事人已经就其攻击防御方法提出过要使用某个证据，但是他当时无法提出并且有正当理由，还有一个条件就是该证据对于案件事实的认定有决定性的影响。把“申请法院调查收集证据未获准许”作为新证据的一种情况，这很好，可以限制法官滥用职权。当事人应当受自己在辩论中提出的攻击防御方法的限制，不能随便就提出一个让对方当事人感到很突然的所谓新发现的证据。规定新证据应该是“新产生”、“新发现”的，就是说对新证据有一个证明的问题，那么当事人可能会故意去制造一些假象来证明他提出的证据是新发现、新产生的，反而会造成不公正。⑥《规则》第74条当事人提出新证据要说明理由，可改为证明，证明的确属于前面规定的新证据，这样有利于提高效率。

《规则》第44条规定，再审程序中“新的证据”是指原审庭审结束后新发现的证据。这同样是法律为当事人追求公平、正义，行使举证权利而提供的一个可以选择的重要法律途径。但2002年9月10日，最高人民法院颁布了《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》的规定。这一规定与《规则》精神相抵触。按照同一位阶的法律后法优于先法、特别法优于普通法的原则，这一规定应看作是对《规则》第44条的修订。也就是说今后凡是涉及到再审立案的问题不再拘泥于“新的证据”的规定，而应适用《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》的规定。故在审判实践中，不应简单的适用法条，应结合新的司法解综合衡量。

　　关于在庭审中对方当事人在开庭质证时才发现某份证据可能需要鉴定，并且法官也认为若要公正审理此案应当进行鉴定，但此时已超过当事人的鉴定申请期限的情形。证据规则规定申请鉴定要在举证时限内提出。申请鉴定是当事人举证责任的内容，因此申请提出的时间应当在举证时限内，无正当理由超出举证时限提出申请的，人民法院不予准许。但对人民法院委托的鉴定结论有异议，申请重新鉴定的，不受举证时限的限制，其实这时早已过了举证时限，所以再强调举证时限的意义就没有了。诉讼中当事人各方都有可能提出鉴定申请，但做为对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人来讲，该当事人在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请，或者虽提出申请但不预交鉴定费用或者不提供相关证据材料，将可能导致案件的争议事实无法通过鉴定结论予以认定，这种情况下，应当适用举证责任的分配规则，由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。④

但是案件中难免会出现当事人在举证时限内不能意识到争议问题需要通过鉴定予以解决，却是在开庭审理中经过质证、辩论、调查才发现或者意识到某份证据需要进行鉴定，对此应当认定这属于证据规则规定的特殊情况，何况法官也认为要认定本案事实需要进行鉴定，故应当给予申请方一定的申请期限，在提出申请并预交鉴定费用的情况下，由法院委托进行鉴定，不受举证期限和鉴定申请限期的限制。不应一味的强调举证时限和申请鉴定期限，忽视对当事人申请鉴定权利的保护，导致判决结果错误的，二审法院仍然可以通过委托鉴定的方法加以纠正。只要当事人申请鉴定的理由正当，且待证事实对案件的正确处理将会产生实质性影响的，只要在案件审理终结之前就应当予以充分的重视和考虑。⑤

排除规则是英美证据法上涉及证据可采性⑧的一项重要规则，即它是对某种证据本应加以使用，但基于种种考虑而加以排除的一种证据规则。而非法证据排除规则在美国法的依据是关于收集和获得证据的美国宪法第四修正案。基于此，联邦最高法院以1914年对维克斯诉合众国一案的宣判为发端，确立了非法证据排除规则。而在大陆法系各国，几乎共同设置的一种排除证据规则就是严禁采用非法手段收集的证据。⑨

　　1995年3月最高人民法院就私自录音的证据效力问题作出的《批复》，是我国司法实践中第一个非法证据排除规则。该批复中指出，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。但实践中一方当事人同意对方录制其谈话的情形极其罕见，这一规定似乎有些苛刻，但这一规定对于法院在司法实践中认定私自录音的证据效力时具有普遍的约束力。对当事人“偷拍偷录”取得的证据，此批复确定为非法证据，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人进行有效的保护。而《规则》中第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，这条较之于95年的《批复》，在一定程度上完善了我国司法的非法证据排除规则。进而第69条规定, 存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。《规则》将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围内，即除以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得证据外，其它情形不得视为非法证据。据此，电视暗访、私自录音并不一定就是非法证据，合法“偷拍偷录”取得的视听材料，也可在民事诉讼中作为证据使用。由此可见，新《规则》放宽了合法性的条件，更好的促进了民事审判工作的进一步发展。

对于非违法手段获取的视听资料，应当权衡利弊得失，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，结合《规则》及法官的自由裁量权，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。虽然视听资料的特殊性，使得视听资料可以人为的剪辑、叠音等伪造和变造，但应当重视秘密制作的视听资料所反映的实体真实，把瑕疵取证行为与瑕疵证据本身区别开来，秘密制作的视听资料只要未侵犯对方合法利益和违反我国法律法规禁止性规定，经过查证属实，就应承认其具有证据效力，并作为定案的依据。

　　《规则》第73条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”法院根据“明显优势”来判断双方当事人对同一事实提出的相互矛盾的证据，这一裁判准则即为“优势证据规则”。优势证据规则,要求在民事诉讼证据无法达到确实充分,所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下,只有按照“高度概然性”的证明标准作出判断,这就明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。如果通过证明力的比较,仍无法对待证事实作出认定,待证事实仍处于真伪不明的状态,审判人员应当依据举证责任的分配规则作出裁判,由承担举证责任的一方当事人承担不利后果。

优势证据规则又被称为“高度盖然性占优势的证明规则”。马克思主义哲学认为，客观世界是可以认识和证明的，世界上没有不可认识的事物。但同时案件的真实可以证明，并不等于所有案件事实都能得到及时证明，基于公正，效率等价值的考虑，法官在民事诉讼中也不可能有100﹪地探求到案件的客观真实。举证方将其主张的事实证明到占有明显优势即可，法官的判决不再是对客观事实的确认，而只是对双方证据证明力大小所作的一个评判。案件的事实可能是永远都搞不清楚的，而无法确定的，但双方证据的证明力总是可以比较并予以确立的。这在某种程度上是可以防止案件审理拖延不决，减少积案的。《规则》采用的是"明显大于"的标准，这个标准是认识并承认误差的存在，它只追求一个最大限度的正确而不去企图追求绝对的正确，这是符合规律的，更实际的规定，是一种更科学，合理的规定。审判实践中，法官对优势的确信应从以下几个方面进行理解⑩。第一，证据是否具有优势是对证据质量的评价，而非对证据数量的衡量。第二，对证据具有优势的判断须是在排除合理怀疑之后。第三，证据具有的优势必须达到确信的程度。第四，优势证据是认定待证实事实的最低限度的证据。第五，对优势的确信符合认识论的规律，是具有科学依据的。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台是我国民事证据制度具有里程碑意义的重大事件。该司法解释在我国证据制度的规则体系、价值观念、制度理念、理论学说等方面皆有突出的贡献,对实践和理论研究都产生了积极而深远的影响。《规则》的制定不仅丰富了我国民事证据法的渊源,而且也为制定民事证据法的出台奠定了坚实的理论，也更新了其价值观念和目标观念。但该《规则》在表现巨大进步性的同时，也不可避免的在立法权限、立法技术上存在不足，诸如在举证责任倒置、有关人民法院调查收集证据、举证时限、新证据等方面的规定有待进一步完善。11这说明确立符合科学的真正证据规则还有很长的路要走。随着人民法院审判改革的进一步深入，我国的民事诉讼证据制度也会越来越完善，具有中国特色的民事诉讼证据制度将逐步形成。如何更加深刻领悟、完善该规则，以增进司法独立和保障司法公正，将是我们继续研究的课题。