辩诉交易初探

辩诉交易，又称答辩交易、辩护协商、辩护谈判等，其基本含义为“理性的诉讼当事人即控辩双方给予较大的诉讼风险以及昂贵的诉讼成本，发现进行交易更符合他们的利益，从而达成一致，选择退出诉讼，打断诉讼进程并获得相应收益的‘辩诉和解’”，[1]本文试图在世界范围内对辩诉交易的历史和现状进行梳理，分析其产生和运作的制度和文化环境，并在此基础上针对辩诉交易在中国本土的适用性问题提出些许粗浅看法。

    一、辩诉交易的历史与现状

    美国是当今世界上辩诉交易制度最发达，司法实践中运用程度最高的国家。根据美国联邦最高法院的判词，辩诉谈判至少在1804年就在美国存在了。此后的一段时期内，虽然在美国的某些州遭到限制甚至禁止，但从总体上看，辩诉交易一直以一种半公开的、官方既不赞成也不禁止的非正式形式在各州的司法实践中被运用，成为“美国刑事司法的惯例”。1970年，美国联邦最高法院承认了辩诉交易的合法性，确立了辩诉交易中被追诉者的认罪必须是“自愿的、知晓的和理解的等基本法律规则。此后，联邦法院于1974年修定的《联邦刑事程序规则》第4章第11条中对举行辩诉交易的时间、被告方答辩的内容、控方许诺有利于被告人的事项、接受答辩的程序以及法庭对答辩准确性的确认等一系列问题做出了详尽的规定。[2]从此，辩诉交易作为美国刑事司法中最具特色的诉讼制度，几乎成为刑事案件的必经程序，以至于美国司法界认为，如果没有辩诉交易，美国的刑事司法制度就会崩溃。

    辩诉交易制度在美国的产生和发展有其深刻的社会背景。第二次世界大战结束后，世界格局出现相对稳定的局面，西方主要国家迎来了前所未有的蓬勃发展时期。经济的繁荣带来了科技的巨大进步和社会价值的多元化进程，也同时带来了犯罪率的飙升以及犯罪的科技化、集团化和暴力化。为了应对犯罪率居高不下给本国司法体系带来的沉重压力，各国开始了司法改革，在本国诉讼制度中引进司法合意因素，以简化原有的诉讼程序，解决司法资源的紧张。美国的辩诉交易只是各国在这方面努力的代表之一。

    “德国刑事司法体制中的协商性司法的出现，可以追溯到二十世纪七十年代早期。”[3]二十世纪八十年代早期得到了广泛的了解和承认。起初，协商性司法仅仅限定在一些轻微犯罪的解决，后来逐渐被用于一些严重犯罪案件的处理过程中。

    德国的协商性司法与美国的辩诉交易不同，主要表现在以下几点：(1)协商可以在正式诉讼程序的任何阶段（包括侦查阶段、中间阶段、审判阶段甚至上诉阶段）进行；(2)法官可以积极地参与案件的协商，法官与辩护律师或者检察官可以单独进行协商，无需另一方参与；(3)协商的结果并不是达成一个协议，只是提出本方可以接受的结果，而一旦协议达成，法官往往适用对被告人有利的协商结果。[4]

    协商性司法在德国的运用，缩短了案件审判的时间，使刑事审判呈现出控、辩、审三方协作的形式，作为辩护方的被告人和律师在这种形势找到了比以前更积极、主动和有效的参与方式，更重要的是，法官和检察官对自身定位的重新认识，“他们认识到自己的国内工作不仅仅是惩罚犯罪，更重要的是提供解决社会问题的完整方案。”[5] 

    在与我国渊源颇深的俄罗斯，随着司法改革的深入，“辩诉交易”也被迎进了司法大门。2001年11月通过的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》接受和借鉴了英美法系的制度，一改以往强职权主义的诉讼模式，确立了控审分离，法官居中，控辩平等的当事人主义诉讼模式。新刑事诉讼法还确立了陪审团制度，基于陪审团制度给英美法国家带来的诉讼成本高投入的负面影响，又规定了在被告人认罪情况下的速决程序和治安法官的和解程序。这一制度在实践中的效果尚待研究，但是由于从这种制度中推演出的“法律真实优于客观真实，实证主义原则优于公开性原则”的价值观念与新诉讼法的总体理念保持有机统一，该制度又在理论上对其他制度起到补充作用，使得这一程序被认为是“俄罗斯立法者对引进美国‘辩诉交易’并对其进行可行性的改造。”[6]

    除以上介绍的三个国家外，英国自二十世纪七十年代，西班牙在1982年，意大利在1988年都在不同程度上引进了被告方认罪换取控诉方让步的案件解决方式。我国台湾地区2003年完成的刑事诉讼法修改草案中也规定：“侦查中的案件，得由检察官与被告协商，并于双方合意后，再由检察官申请法官参与，若于法定期间内达成协议，法官应即为协商判决，被告一审言词终结或建议判决处刑前认罪者，法官原则上得依当事人或辩护人申请进行量刑协商。”

    二、辩诉交易的机理分析

    1、制度

    辩诉交易的制度分析要从当事人主义诉讼模式说起。所谓当事人主义，是指英美法系国家特有的一种与大陆法系国家职权主义相对的诉讼模式。它坚持严格的“控辩平等对抗、法官居中裁判”的等腰三角形结构，控辩双方在法庭上的辩论推动并且主导着整个案件庭审过程的展开和走向，法官只起到维持法庭秩序的作用，“当司法战场上尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态出现”。这种诉讼模式在一定程度上保证了案件当事人尤其是被追诉者的程序权利和人权，但是，它也同样存在致命的不足。首先，由于案件的审判基于控辩双方的对抗，这就使得案件的最终裁判在很大程度上取决于控辩双方的辩护技巧而不是事实真相，“这种诉讼的缺陷在于，最终的裁决常常是对律师的杰出的技巧的奖赏，而不是对案件的实质所作的宣判。”正是基于这种考虑，美国在1935年确立了证据开示规则，欲图最大限度地让事实来决定案件的审判结果。其次，在这样的诉讼模式下，控辩双方为了获得最终的胜利，往往需要投入大量的人力、物力和财力，庭审本身也通常要持续几个月甚至几年。在前述犯罪率急升的背景下，提高诉讼效率成为关系司法系统存亡的大事。加之美国刑事司法中普遍适用的沉默权制度，使得刑事案件的审判困难重重。辩诉交易在这一时期被引入刑事司法界，可谓雪中送炭。除美国以外的西方各国对司法合意的引进，大部分也首先是出于这方面的考虑。

    然而，对辩诉交易的需求并不必然地导致辩诉交易本身的有效，使其能够充分发挥作用的还是控辩平等的理论。控辩平等，顾名思义，就是指在案件审判的过程中，控诉方和辩护方享有平等的地位和权利。控辩双方的平等在涉及私权的民事案件中得到了普遍而充分的体现。在相对弱小的个人私权与强大的国家公权力遭遇的刑事司法领域，其着眼点则主要在于刑事诉讼在审判制度与结构上对被告人的利益倾斜。

    在美国，刑事案件一般被认为与民事案件没有本质区别，被告人作为与检察官地位平等的诉讼主体，享有沉默权、辩护权等充分的诉讼权利。在发达的律师制度的支持下，被告人可以及时有效地获得辩护律师的法律援助，使辩护方可以保持与控诉方的“平等武装”。正是这种“平等武装”赋予了辩护方与控诉方谈判的有力筹码，使得控诉方在面临败诉风险的时候，愿意与辩护方就案件的解决进行协商与谈判，加上法官对交易协议的司法审查，避免了辩诉交易中检察官的诱导、欺诈甚至对被告人的胁迫。

    在德国，虽然奉行职权主义诉讼模式，但是由于对审判公正的追求，规定了类似于美国的证据开示制度，辩护律师可以全面检阅官方的卷宗，被告人和辩护律师对于案件的证据非常清楚，这在实质上保证了交易过程中控辩双方的平等、自愿。

    2、效用

    有学者认为，美国的实用主义哲学观是辩诉交易的思想基础。[7]如果仅仅针对美国，这种说法是不错的，但是如果从世界范围内考虑，就有欠充分了，毕竟实用主义哲学观的影响范围有限。

    从某种角度说，司法过程本身实质上是一个利益衡量的过程，小到一个判决的作出，大到整个制度的设计，无不贯穿着参与者对所关涉的诸多利益的权衡与取舍。在这个意义上，对辩诉交易的分析大概包括以下两点：

    （1）效率与公正

    在西方法律观念中，效率与正义不是一对决然对立的价值，“单纯地讲求正义或公正，而否认功利或利益的价值，这样的正义是抽象的、虚幻的和不现实的，其结果只会将人们对正义或公正的追求引向纯精神性的道德领域”[8]正是在这个意义上，“迟来的正义就不是正义”。然而，事实胜于雄辩，不可否认的是，作为“公平与正义”之保障的法律，同样肩负着保证社会公正的重任，在某些场合，公正是作为效率的对立面而出现的。尽管效率是公正的应有内容，而脱离公正的效率也只能导致残暴的专制。面对效率与公正的对立，辩诉交易为此提供了解决方法。

    在目前存在辩诉交易的国家，控辩双方经过协商达成的协议均需要经过法官的一定形式的司法审查和认可才能获得法律约束力。不管这种司法审查是形式审查还是实质审查，都意味着辩诉交易实质上仍然保持了“控辩双方平等、法官居中裁判”的诉讼结构，这正是程序正义的题中应有之义。而最主要的是，在侦察机关无法对所有案件都展开全面调查的情况下，如果“正直”的检察官选择正式程序，将面对败诉的风险，犯罪分子也没有受到任何惩罚，造成效率与正义两失的结果；如果选择辩诉交易，换取被告人的有罪答辩，则既可以节省司法资源，又可以使犯罪分子受到一定程度的惩罚，虽然这并不符合神圣的“罪刑法定”原则，但是“半块面包总比没有面包好”。正是以这种妥协的立场，辩诉交易出色地解决了效率与公正的难题。

    （2）检察官、辩护律师、被害人与被告人

    对于检察官来说，辩诉交易带来的最大利益大概在于避免了自己承办的刑事案件被驳回甚至败诉的风险，这对于美国这样的“政治型检察官”来说意味着自己的政绩获得保障。对于辩护律师来说，辩诉交易可以令其避免正式的审判带来的高投入以及法庭辩论的劳顿之苦，带来案件的尽快结案，使其可以充分利用时间承接更多的案子。就被告人来说，辩诉交易能够使其在最短的时间内摆脱诉讼的不确定状态，同时也避免了“诉讼马拉松”对其生活和工作的不利影响。与前三者相比，辩诉交易给被害人带来的利益着实有限，但是考虑到在正式程序中败诉的风险，通过辩诉交易使自己尽快得到救济也不失为一种“两害相较，取其轻”的理性选择。

    从辩诉交易的内部来分析，不难发现，参与交易的各方通过交易都能够达到自身利益的最大化。这不仅仅是“双赢”，而是“四赢”，如此“皆大欢喜”局面的形成，辩诉交易功不可没。

    3、契约观念

    按照最一般的定义，契约乃是一种基于自由合意产生的关系。作为近代资本主义法制文明基石的各种价值观念均可以从这种关系中寻得。首先，契约是自由合意产生的理性关系，它内在地包含合意双方地位的平等，很难想象，在地位不平等的主体之间会有自由的合意可言；其次，地位的平等只是为合意双方提供了自由的可能，并不意味着实际意义的平等，为了避免实际上的不平等造成的压迫，契约关系就应该包含自愿的价值以弥补形式平等的不足。再次，从契约的内容出发，双方主体是在让渡一部分利益的前提下换取对方的利益，这就推导出了互利的价值。最后，社会关系的存在需要相应的社会设置为其提供支持和保障，对于契约关系而言，最有效的保障手段就是法律，而法律发挥作用的根据则是合意双方“定守约定”的内心约款即诚实信用。简单地说，“自由+平等+自愿+互利+诚实信用”构成了契约观念的基本公式。

    本质上说，辩诉交易就是处于平等地位或者类平等地位的控辩双方在自愿、知晓的情况下，对自身承担的诉讼风险进行让渡，以达到自身利益最大化的目的。这就与契约观念的公式达成了高度的契合，从而使辩诉交易制度深深地融入到整个西方法制文明的体系中，获得了广泛的承认。

    三、辩诉交易在中国的适用性问题

    有学者认为，与西方的辩诉交易制度相对应，中国的司法实践中一直存在着一定数量的符合辩诉交易特征的做法，其中，我国刑事司法实践中长期奉行的“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策就是其中之一。[9]

    我们认为，这种观点看到了我国诉讼实践中广泛存在的交易因素以及其缺陷，意图通过其制度化达到轨制的效果，其本身具有一定的合理性。然而，对于辩诉交易这种西方法律制度中起步较晚的制度设计，在借鉴和引进的时候，存在一些值得探讨的问题。

    我国1996年修订的《刑事诉讼法》在诉讼方式上引进了当事人主义诉讼模式的因素，确立了检察院向人民法院提交“证据目录、证人名单和主要证据复印件”（《刑事诉讼法》第一百五十条）的“起诉书一本主义”，一定程度上承认了被告人的诉讼当事人地位，将辩护律师介入案件的时间提前到侦查阶段（《刑事诉讼法》第九十六条），然而时至今日，我们发现，新修订的《刑事诉讼法》在实践应用的过程中存在一定的缺陷。

    首先，当初引进“起诉书一本主义”的初衷是为了防止法官在庭审前对案件形成偏见，避免司法实践中的“先定后审”，然而这一制度在避免法官对案件的预先偏见的同时，也使辩护律师本来可以在法院调查到的证据集中到了检察院，在一定程度上加大了辩护方收集证据的难度。由于我国尚未确立有效的辩诉平等机制，辩护律师没有办法在证据的占有方面获得与检查机关分庭抗礼的筹码，辩诉交易的公正性很难保证。

    其次，刑事诉讼法提高了被告人的诉讼地位，但是这种诉讼地位需要一系列具体制度的保障，才能真正落到实处。在国外的诉讼制度中，被告人诉讼地位的保护往往伴随着诸如沉默权、证据开示等有效的制度设置。然而在我国，证据开示仅仅在初级的试点阶段，缺乏相对的立法保证正常、有效的实施，而沉默权则仅仅停留在理论探讨阶段。

    第三，我国确立了刑事审判的简易程序，对量刑在三年以下的案件进行简易审以提高诉讼效率。在实践中，简易程序的运用量正逐年提高，在刑事审判中发挥了西方辩诉交易的作用。借鉴辩诉交易对于简易审是否构成制度重复，需要进一步论证。

    最后，辩诉交易作为在西方倍受争议的制度，在中国这样一个法治建设还处于初级阶段的社会里，是否会对刚刚培养起来的法治意识构成危害，是否会削弱司法机关在群众中的权威地位尚待析辨。

    由此可见，辩诉交易在中国的引进和借鉴，需要在观念和制度上同时做出一系列准备，我们认为，大概有以下几点：

    辩诉交易中，辩护方最重要的筹码就是对被告人有利的证据，失去了这个保证，辩诉交易就极易变成检察机关对被告人的逼迫，从而丧失公正的价值。所以，我们应该在现有制度的基础上，尽快制定律师调查取证的制度和相关立法以及与其配套的证据法律规则。我们认为，可以引进公诉案件证据开示制度，在公诉方和辩护方之间开展积极有效的证据交换和展示，并由人民法院主持。对于没有经过开示的证据，应该拒绝作为定罪量刑的依据。从而为辩护方的合法权益提供有效的保证，使控辩双方可以在相对平等的基础上进行辩诉交易，实现辩诉交易的有效和公正。

    第一，辩诉交易对于传统的“罪刑相适应”原则构成一定程度的损害，对于目前的法治意识的建立会造成一定程度的损害。有鉴于此，我们认为，应该严格控制辩诉交易的适用范围，对于社会危害性较大，量刑较高的案件禁止适用辩诉交易，从而减小由于适用辩诉交易带来的负面效应。具体到制度设置，我们认为，辩诉交易的适用范围大体与简易程序相同，即量刑在三年以下有期徒刑的情节效轻，社会危害性效小的案件。

    第二，关于辩诉交易和简易程序的关系，我们认为可以由公诉方和辩护方协商使用，在协商不成时，由人民法院适用简易程序。这样的好处是，可以充分发挥辩诉交易中控辩双方平等协商、自愿公平的价值，同时一旦被告方不具备和公诉方对抗的筹码，也可以获得人民法院的正常审判，在一定程度上避免了公诉方以辩诉交易为口实，侵犯辩护方的合法权益。

    第三，辩诉交易的公正和有效，有赖于人民法院对辩诉交易结果和过程的审查。在国外的立法例中存在形式审查和实质审查两种措施。我们认为，实质审查更能赋予人民法院对于辩诉交易的审查效力，在目前我国检察院和法院关系的制度框架下，更有利于凸显人民法院的审判职能，保证交易结果的公正和有效实施。

    四、结论

    辩诉交易作为公正和效率的调节器，在西方的刑事诉讼体制中发挥着越来越重要的作用。改革开放以来，我国面临着犯罪率不断上升的境况，这给我国的刑事侦察、检察和司法机关带来了沉重的压力。在这样的背景下，随着我国法治建设进程的深入，引进和借鉴辩诉交易制度应该是迟早的事情。但是，我们还应看到，我国的法治建设尚处于初级阶段，一些重要制度或是正在建立阶段，或是尚在讨论阶段，在这个时候引进辩诉交易制度，势必会带来诸多不良结果。我们应该在现有制度的基础上深入论证，不断完善，为辩诉交易的引进作好制度上和观念上的准备。

参考书目：

1、陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年版；

2、李文健著：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版；

3、中国政法大学主办：《政法论坛》2002年第6期。 

注释：

[1]龙宗智：《正义是有代价的——论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观》，载《政法论坛》2002年第6期。

[2]周伟：《解读美国的辩诉交易制度》，载《政法论坛》2002年第6期。

[3] [德]约阿希姆 赫尔曼著，程雷译：《国外刑事法制协商性司法——德国刑事程序中的辩诉交易？》，载《中国刑事法杂志》2004年第2期。

[4] 同上。

[5] 同上。

[6]尹丽华：《刑事法律观的嬗变——俄罗斯新刑事诉讼法评析》，载《现代法学》2003年第6期

[7]周伟：《解读美国的辩诉交易制度》，载《政法论坛》2002年第6期。

[8]李文健著，《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版

[9]龙宗智、潘君贵：《我国实行辩诉交易的依据和限度》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2003年第1期。

   作者：魏 忠   作者单位：四川省成都市高新技术产业开发区人民法院