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许霆案显见银行霸权。 |
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案发前，许霆在广州拍摄的照片。 |
银行柜员机出故障，打工仔许霆分171次取款17.5万元，被广州市中级人民法院一审以盗窃金融机构罪判处无期徒刑，引发大陆舆论关注。每个人都可能是下一个贪“便宜”的许霆，面对ATM机漏洞的巨大诱惑，谁能百分之百保证他的道德经受得起考验？面对社会危害性显着轻微的许霆案，法院动用严刑峻法，此案经媒体曝光后，激起轩然大波。仅仅因为17.5万元，许霆就要失去终身自由，是否量刑过重，亦或有失公平？本社汇选有关论点，供读者参考。（评论员：季 实）
第二页：判处无期是否过重 许霆案一石激起千重浪 第三页：银行出错民众买单 法制忽略保护公众利益
第四页：事实不清证据不足 重审能否改写许霆命运 第五页：群情鼎沸压力激增 再度考验中国司法理念
一、判处无期是否过重 许霆案一石激起千重浪
1、恶意取款被判无期 一时贪念付出一生代价
据指控，2006年4月21日晚10时许，23岁的打工仔许霆到广州市商业银行黄埔大道上的某ATM取款机上取款，在取款过程中却发现取款机系统出现错误。许霆本想取100元，因疏忽多输入一个“0”而顺利取出1000元，其仅有170余元的银行卡账户却只被扣除存款1元。狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。（广州《南方都市报》）
当晚，许霆将此事告诉了同伴郭安山，两人随即用同样手段反复取款多次。许霆共计取款171笔，合计17.5万元；郭安山取款1.8万元。事后，二人各自携赃款潜逃。事后，郭安山投案自首，幷全额退还所取款项，获刑一年。2007年5月22日，许霆逃亡一年后被警方抓获，17.5万元因丢失、投资失败等原因一无所剩。广州市中级人民法院对许霆的一审判决认定，许霆“以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪”，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，幷没收个人全部财产。（北京《法制日报》）
仅仅多按了一个“0”，许霆的人生从此改变了。一个家人朋友眼中的“好孩子”、一个律师眼中的“厚道人”、一个法官眼里“1米8个头，相貌堂堂的帅小伙”，怀揣恶意取款获得的17.5万元走上了流离失所的逃亡之路，“不敢回家，怕连累家人”，最终成为阶下囚，被判无期徒刑。其辩护律师的话一针见血：“看到钱能不拿吗？恐怕很多人都过不了这一关。”但为此付出一生的代价，对于许霆来说是“太沉重了”。面对出了故障的ATM机，其实每个人都有可能成为“许霆”。个人的道德自律稍有差池，后果就是刑法的严厉处罚，实在让人不寒而栗。（北京光明网）
2、盗窃罪还是侵占罪 判处许霆无期是否太重
作为一种新的犯罪类型，借ATM机故障实施犯罪，在当今法律上找不到丝丝入扣的量刑罚则。在这种情况下，法院比较普遍的做法是“扩展适用”——援引性质相近的犯罪类型及其罚则，幷据此作出判决。就本案来说，法院是按照盗窃罪来进行处理的，；而许霆的律师则以侵占罪为其当事人作轻罪辩护。目前争议的核心是，许霆的行为究竟属于“侵占罪”，还是属于“盗窃罪”。（中国江西网）
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。而根据中国《刑法》第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，幷处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。而如果对许霆定侵占罪，判刑肯定轻很多，一般判刑3至7年。
许霆的辩护律师、广东经纶律师事务所律师吴义春以“侵占罪”为许霆做轻罪辩护。在吴义春看来，盗窃罪的鲜明特征是“秘密窃取”，但许霆是用自己的银行卡取钱，他的身份已被银行掌握，他的行为不符合“秘密窃取”的特征。许霆虽然对提取的17.5万元建立了一种幷非依法的占有关系，但他是以一个正常客户的身份操作该柜员机的，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，一切按照正常程序即能获取款项，因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观特征，不成立盗窃罪。吴义春承认，他本人也幷未想到许霆案会“判得这么重”，因为“银行方面也存在一些过错，应该要减轻对许霆的处罚”，但最后法院认定银行没有过错，而用盗窃罪为许霆定了罪名。（重庆大渝网）
北京英浩律师事务所律师李海波则认为，许霆的行为属于“盗窃罪”，“许霆知道自己卡里只有170多元，明知道那17万元是银行的。他的行为虽跟从别人包里偷钱不一样，但实际上是利用了取款机的程序错误，用非法的手段取钱，幷且逃跑，他的恶意支取行为主观上具备非法占有的目的。”（上海《新民周刊》）
3、法理情理争论激烈 许霆案不应轻易“民转刑”
一台银行ATM机出了故障，一个贪“便宜”的打工仔取款17.5万元，然后被“严肃”的法院一审以盗窃金融机构罪判处无期徒刑，于是舆论大哗，媒体关注热度直线上升，专家、学者争得面红耳赤——这就是许霆案在当下给人们的最直观表像。（北京和讯网）
支持一审判决的中国人民公安大学法律系副教授黄娜认为，许霆利用ATM机漏洞多次盗取款项的行为构成盗窃罪，法院判决幷无不当。从主观方面来看，许霆是以非法占有为目的，利用银行漏洞多次盗取。如果他第一次取款是偶然错取的话，那的确仅构成不当得利。但在得知出错后，许霆反而告知朋友，二人更多次返回提取现金，非法占有的想法毋庸置疑。而且，许霆不仅一再盗取，还将告知他人犯罪，更在潜逃中将巨款挥霍一空，整个过程幷无任何可获从轻或减轻的量刑情节。（广州《新快报》）
也有不少法学专家倾向认为该案“一审量刑过重”。北京大学一位法学教授表示，自己得知这个判决时，“对当事人处罚太过严厉感到震惊”，如果能用民法解决的话，就最好不要动用刑法。“因为一个社会秩序的维护，不应当过分依赖于酷刑酷法”。鉴于在当事人的犯罪后果幷不特别严重恶劣的情形下，他希望对这个今年才24岁的年轻人，应该有一种人道主义的关怀。（北京《法制日报》）
二、银行出错民众买单 法制忽略保护公众利益
1、“人之罪”还是“机之祸” 罪责不能全部归咎许霆
许霆是否构成“盗窃金融机构”，进而是否构成“盗窃罪”？许霆案的关键在于，被告人的犯罪产生在发现ATM机存在故障之后。如果ATM机能正常工作，则许霆也不可能去“盗窃”ATM机这个“金融机构”。用刑事诉讼中的“警察圈套”理论来分析，ATM机的失常诱使了一个正常的公民临时产生了犯罪意图，而不是让一个本来就有犯罪意图的嫌疑人，在犯罪机会来临时充分暴露了其犯罪意图。所以说，这是机之祸，还是人之罪？如果是后者，抓之不冤，如果是前者，其实只是对人性的一次道德考查。（陕西《华商报》）
必须说清楚，银行在本案中也不是没有责任，正是其工作失职，导致ATM机出现故障而不自知；而且，在完全有足够时间追回款项的情况下，却“因为周末而错过”。正是因为银行存在上述种种过失，17.5万元才轻而易举地进入了许霆的腰包、许霆潜逃一年也才成为事实。当许霆在犯罪的泥沼里越陷越深，当他在通往无期徒刑的道路上泣血狂奔之时，银行有多少底气义正词严地说：我们没有任何责任，只是一个无辜的受害者？（浙江在线网）
2、彰显银行话语霸权 处罚许霆不能滥用公权
许霆在逃亡之中，亦曾主动联系银行，但银行的“卢科长”却告诉他，那17.5万元不论还不还，他都要坐牢。同时许霆的父亲亦证实：“银行和派出所的人也来过，但他们丝毫没提还钱的事，只一味让我劝儿子自首。”幷声称，他们是“还钱无门”。银行幷不特别在乎这17.5万元的损失，而特别在意以公权力来“杀一儆百”，弥补其管理上的漏洞。金融机构如此托大，正凭恃于其服务受到特别的保护，但在这保护之下，又怎可视公民人身自由权利的代价轻如鸿毛？（湖南《潇湘晨报》）
在现实生活中，ATM取出假钱——银行无责；网上银行被盗——储户责任；ATM机出现故障少给钱——用户负责；银行多给了钱——储户义务归还；银行少给了钱——离开柜台概不负责，在在彰显着银行的话语霸权以及民众的无力。（河南《大河报》）
3、窃钩者诛窃国者侯 法制不合理、许霆被冤屈
海南大学法学院副教授王琳撰文称，同样发生在广东的余振东贪污、挪用案，涉案金额高达4.82亿美元，余本人被法院认定参与贪污公款合计美元约6777万元，港币约1.28亿元；挪用公款合计美元约1.25亿元，人民币约2.73亿元，港币2000万元，而在数罪幷罚之下，余振东也不过被判处有期徒刑12年，“两案相互比照，其结局可谓是天壤之别”。（山东大众网）
许霆的辩护律师吴义春表示，盗窃罪、诈骗罪等几个同档次的犯罪，在改革开放后的20多年，它们的起刑点的金额变化幷不大；但这20多年来，法律对于贪污受贿犯罪定罪的数额却每年在放宽，“这本身就很不公平。比如，在1989年，一个人贪污十几万就可能会判死刑；但现在，贪污受贿20万、100万的，根本就不会判死刑。”吴义春认为，贪污受贿犯罪的社会危害性更大，这说明“我们的法制理论上存在一些值得思考的问题，比如，我们原来的立法是否将不同利益的群体放得有高、有低？”北京律师李海波认为，比起贪污受贿，盗窃行为的社会危害性要小，“一些贪官贪了很多钱，被判十几年的，也有很多。幷且，贪污受贿很难被查出来，但用银行卡取钱则有摄像头录像，肯定会被抓住。”（上海《新民周刊》）
三、事实不清证据不足 重审能否改写许霆命运
1、过度保护银行利益 一审判决存在三大失误
许霆很可能不会想到，自己会因ATM机故障而“一夜暴富”；更不会想到，因一时贪念最后会被判无期徒刑。一审法院判决许霆无期徒刑，显然是基于这样一种认知：因为许霆的行为在道德上“理当受到严厉谴责”，因此必须通过刑法予以矫治。这就严重混淆了法律与道德的界限。判决结果人为挤压了二者的价值空间，偏离了基本人性底线预设，形成了“不为善即为恶”的审判逻辑，严重地摧残了人性。
而且可以发现法院判决的第二个失误，在于未能明确区分部门法之间的差别，进而以刑事责任阻却民事责任，剥夺了许霆通过承担民事责任减轻自己刑事责任的机会。从民事责任层面讲，许霆的行为构成典型的恶意占有，负有不当得利返还义务，幷且这一义务的履行可作为其减轻刑事责任的法定情节——试想，在腐败型贪官积极退赃都能作为其减轻甚至免于刑事处罚的参酌情节的今天，一个恶意占有人如数返还不当得利，为什么不能成为定罪量刑的依据？
本案一审判决的第三大失误表现为对银行利益的过度保护而无视其失误和过错，导致量刑畸重；对双方利益保护失衡，最终悖离公平正义。（广州《时代信报》）
2、“发回重审”语焉不详 许霆案早已是烫手山芋
1月16日，许霆的代理律师签收了（2008）粤高法刑一终字第5号刑事裁定书，标志着前段时间沸沸扬扬的许霆ATM机取款盗窃案终于给出了一个比较明朗的中场性结局。那就是：一审事实不清，证据不足。
许霆案仍有疑问，尚待权威部门厘清。许霆案真的是一审事实不清，证据不足？从相关媒体透露出来的信息，难道事实还不清楚？事实还能有证据疑问？何况同案的郭已经被判刑，由其生效的判决书所确认的事实一般来说是诉讼上的免证事实（参见最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条）。因此说许霆案事实不清、证据不足似乎难以成立。（北京和讯网）
相信对于处在公众舆论旋涡焦点之中的司法机关来说，许霆案确实是个烫手山芋。判重了公众不答应，因为公众已经将对银行等垄断机构的暴利以及对公众的盘剥等不满情绪通过该案在释放；判无罪，似乎也没有法条可以适用。而作为成文法国家，我们的法官没有造法权，也没有拒绝裁判权。因此，法院对许霆案的裁判将会成为法治的试金石，无论结果如何都将记入审判史。这种压力之下，法院何以作为，我们拭目以待。（广州《南方都市报》）
3、法官有权灵活纠偏 破解公众司法信任危机
其实，法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。其实，对于许霆案，现有的刑法规定至少从以下三个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。
其一，可以适用刑法第13条的但书条款，做出无罪判决。该条款规定：“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。”许霆非法占有ATM机中的钱款，形式上符合盗窃罪，但由于欠缺实施合法行为的可能性，可以解释为“情节显着轻微危害不大”，不构成犯罪。
其二，可以适用刑法第63条的破格减轻制度。该条款规定：“……犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”如果将许霆的行为认定为犯罪，判处无期徒刑也明显过重，突破了民众心理承担的极限，此时法院有义务将此案报请最高人民法院，请求在无期徒刑以下量刑。
其三，可以对ATM机作“限制解释”。根据许霆案件的具体情况，考虑到ATM机幷非严格意义上的金融机构，它暴露于市井之中，周边也无严格的警戒和看管措施，因此法官可以在个案中作“限制解释”，将ATM机解释为非金融机构。故许霆的行为属于盗窃普通财物数额特别巨大，其量刑幅度应是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，幷处罚金或者没收财产。（北京新华网）
四、群情鼎沸压力激增 再度考验中国司法理念
1、毋需担忧“媒体审判” 发回重审幷非舆论胜利
在过去一两个月，舆论对此案表达了近乎一边倒的意见。广东省高级法院法官在作出撤销一审裁决的决策过程中，是否受到这一强大舆论压力的影响，外界不得而知。如果宣称省高院目前的判决是舆论的胜利，未免过于轻率。按照司法程序，高级法院作为上诉法院，本来就负有审查一审法院裁决之合理性、合法性，矫正一审法院失误、疏漏、错误的责任。当然，上诉法院法官在进行司法决策的过程中，有极大的可能受到了舆论的影响。（北京《新京报》）
近年来，“媒体审判”、“舆论审判”成为一大引人注目的社会现象。很多案件刚刚发生，或者还在一审判决过程中，媒体就积极介入。幷且，几乎是毫无顾忌地传达各方的意见，通常是反对、质疑的意见居多数。有些学者对此现象颇为担心，认为这有可能损害法官的独立性。
不过，这种担心其实很难成立。目前围绕司法活动形成的一波又一波舆论浪潮，与其说会损害法官的独立性，毋宁说将是那些追求正义的法官的帮手，幷且有助于推动法律人共同体的健全发育，从而构建司法独立的坚实基础。舆论的介入，则是一种有效的助推力量，有助于改变上述不合理状态。（广州《南方都市报》）
2、官方民间分歧公开 有助推动中国法制进步
在影响全国的许霆案中，大多数老百姓一致认为“法院判决太重”。官方认为，许霆是盗窃金融机构财产，而且“数额特别巨大”，判处无期徒刑是“严格执法”；而民间则认为，官方对被害人(银行)的过错“只字不提”，是机械地执行法律。在定罪量刑上，官方审判与民间“审判”出现了较为严重的“分歧”。
表面上看，官方审判与民间审判的“分歧”是认识问题，是具体案件的法律适用问题，但背后往往是社会矛盾和社会问题长期积累的结果。矛盾和问题长期得不到解决，情绪得不到释放，积累到一定程度，恰好遇到“显失公平的官方判决”，这就等于找到了释放社会情绪的最佳突破口。而纵观中外法制史，法制的进步往往是靠个案推动的，而个案在开始的时候往往是富有争议的。从这个角度讲，官方审判与民间审判的“分歧”往往是法治进步的前兆。（北京《民主与法制时报》）
3、能否宣告许霆“无罪” 重审考验中国司法理念
一审判决受到舆论的广泛关注，让一审法院始料未及。其中的普遍观点认为，对于因取款机故障这一意外因素诱发的偶然性违法乃至犯罪行为，该案的判决存在着显而易见的问题，其中突出的表现是量刑过重，惩罚过度，有悖于罪刑相适应的刑法基本原则，与中国在打击犯罪过程中长期奉行的宽严相济的刑事司法政策大相径庭，大大超出了普通公众的善恶评判标准。（广州大洋网）
但是，对于量刑过重的判断，不过是一般公众基于道德产生的直觉，而问题的实质，远非量刑过重所能涵盖，实际上，本案在一定程度上直接考验了中国的司法理念——我们是否有勇气依法宣告许霆等人无罪？（湖南红网）
没有人认为许、郭二人的行为是高尚的。但是，当我们动用刑事程序时，不仅要恪守"法无明文规定不为罪"的原则，而且要以排除一切"合理怀疑"的证据，以"天衣无缝"的法律适用标准，体现司法权的消极、中立特征。需要强调，在法律存在模糊地带的情况下，有没有宣告许、郭二人无罪的勇气，这是对中国司法理念的又一次挑战。（广州《21世纪经济报道》）
总之，“许霆案”甫一问世，犹如一石激起千层浪，从网友到媒体，从坊间百姓到法律学者，公众参与度之高，堪称不让华南虎照事件。一个孤立的判决引起公众如此关注，委实颇多耐人寻味之处。（河北《燕赵都市报》） | 
