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孔祥俊 最高人民法院 民三庭副庭长
《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)比较系统全面地规定了行政诉讼中的举证、调取证据、质证和认证等诉讼证据规则，这在20年来的行政审判历史上还是第一次，毋庸置疑具有里程碑意义。本文拟结合起草过程，就《证据规定》的指导思想、逻辑结构和主要内容作一粗线条的介绍，有些观点纯属一孔之见，仅供理解和适用该规定时参考。
一、起草《证据规定》的指导思想
《证据规定》的指导思想是起草、理解和适用该规定的灵魂。在起草过程中确立的主要指导思想如下：
(一)突出改革精神
制定行政诉讼证据规则不仅是行政审判改革的一项重要内容，也是当前法院改革的一项重点内容。改革的重点是“完善行政诉讼的举证、质证、认证规则，建立符合行政诉讼特点的举证、质证、认证规则”。《证据规定》就是为贯彻落实最高人民法院改革规划而制订的，力图反映改革实际、适应改革需要、体现改革精神和推动改革深化。例如，许多规定反映而不脱离审判实际，但又不简单地迁就现实，保持必要的前瞻性。《证据规定》的许多具体规则都很灵活，其目的是适应纷繁复杂的审判实际需要。对证人出庭作证的规定既照顾现实，又体现发展方向。
(二)体现“案卷复审”的属性
行政诉讼程序是一种复审程序，即此前一般已经历了完整的法律程序(如行政处罚程序、行政裁决程序、行政许可程序等)，行政审判是一种由法院对被诉具体行政行为的复审，类似于上诉审(国外一般直接认定为向法院上诉)。在证据规则上的突出体现是，行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求，进行审查(对事实的合法性审查，与此相类似者如《民事诉讼法》第151条有关“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定)。这就决定了我们必须从复审程序的视角确定具体的证据规则，因而也必然具有一些特殊的规则。例如，被告负举证责任，实际上就是由被告将其被诉具体行政行为的“案卷”“移送”给法院(类似于第一审法院将提起上诉的第一审案卷移送给第二审法院)，因而《行政诉讼法》第43条规定“被告应当在收到起诉状副本之日起5日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料”(《民事诉讼法》第149条有关“原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院”的规定，与此极为类似)。因此，被告负举证责任是行政诉讼的复审性质的必然要求。当前人们对被告负举证责任的规定的通常解释是，如此规定更利于应对行政诉讼制度确立初期行政机关常常不应诉、不出庭的实际情况，且有利于发挥行政主体举证的优势，能够保障实质上的平等。实际上，这些原因都是表面现象，根本原因是行政诉讼的复审性质，这种性质决定了除被告举证外别无他途。把这种原因吃透了，《若干规定》中的许多规则都很容易理解。像诸如对被告的举证期限的限制较为严格、在诉讼过程中不能自行搜集证据，原告在行政程序中无正当理由拒不提供的证据一般不予采纳等规定，也是复审程序的本质要求。
当然，在行政诉讼中还有一些不属于或者不完全属于复审程序的特殊情形。典型的情形如：1．起诉不履行法定职责的案件。此时被告因没有作出特定的行政行为而被诉，原告起诉的目的也是要被告给付一个行政行为，因而无从谈起以“案卷”为基础的复审。在起草过程中，此类案件是否适用被告负举证责任的原则，也曾发生过争议，原因就在于此。当然，此时即使要求被告负举证责任，也是出于“案卷复审”以外的原因，如可能考虑被告有举证的优势等。此种情况究竟如何分担举证责任，仍然是需要进一步探索的课题。2．行政赔偿案件。此类案件针对的是被告的侵权行为，即便限定原告的举证范围而让被告承担一些在一般侵权行为中本应由原告承担的举证责任，也是出于“案卷复审”以外的其他政策考虑。总之，这些特殊的情形都属于需要进一步加强研究解决的深层次问题，《若干规定》目前对此还没有做太多的突破和反映。
(三)体现现代法治精神和适应加入WTO的要求
在证据法的历史上，曾有法定证据主义时期，即证据的形式和效力等由法律明文规定，法官只能机械地予以适用，后来法定证据主义为自由心证(法官内心确信)制度所替代。当然，法定主义与自由心证更主要是大陆法系的证据法历史，英美法迄今仍有详尽的证据规则。《证据规定》虽对证据的形式和效力(包括证明力的比较)有诸多规定，但并非回归法定证据主义，而是倾向于立足法官专家化基础上的自由心证或者内心确信。自由心证或者内心确信不是由法官随心所欲地认定证据，而是建立在科学的证据规则基础上的，必须以完善的证据规则作为保障。而且，确立证据规则要照顾当前法官素质参差不齐和改革需要一个过程的实际，尽量通过明晰的证据规则，减少举证、调取证据、质证、认证和确立证据标准上的随意性，维护司法公正和提高诉讼效率。
我国已加入WTO，WTO有关法律文件对证据问题作出了明确规定，特别是体现了证据的告知、质辩、以证据为根据(证据裁判主义)和直接言辞的现代法治和正当程序观念。这些规定无论涉及行政程序还是司法程序，都与司法审查直接相关。为适应加入WTO后履行司法审查职责的需要，《证据规定》对此作出了相应的反映。此外，为适应加入WTO以后涉外行政案件增多的需要，《证据规定》还加强了有关涉外证据的规定，如对外文书证等设定了具体的规则。
(四)“成熟先立”和不盲目冒进
近年来，随着行政审判方式改革的开展和深化，各地法院在适用、建立和完善证据规则方面积累了许多经验，形成了成熟的做法，对这些切实可行和行之有效的做法可以固定下来。一些目前还拿不准、处于尝试过程中的做法，不急于作出规定，给各地法院的探索留有余地，可在将来进行完善。而且，通过《证据规定》，可以统一各地不尽相同的做法，避免各行其是，以落实法制统一原则。同时，还注意吸收证据理论的研究成果，积极借鉴国外的证据立法和司法经验。《证据规定》的内容只是体现了行政诉讼证据制度改革的初步成果，由于行政审判实践是不断发展变化的，我们对证据规则的探索也要与时俱进，不断总结实践经验，在实践中完善证据规则。
在起草过程中，我们既力求系统全面，又突出重点。无论法律规定还是司法解释，有关行政诉讼证据的现行规定都很薄弱，制订一部比较系统全面的行政诉讼证据的规则已是广大行政审判人员的普遍呼声。为此，《证据规定》在总结各地经验、借鉴国外做法和吸收理论成果的基础上，尽量对各类证据规则作出比较系统全面的规定。同时，又考虑当前的审判实际，不简单地贪大求全和面面俱到，而紧密结合实际需要，对重点问题作出规定。
(五)把握好司法解释的特点
《证据规定》作为司法解释性规范，在内容结构和语言表述上都具有不同于立法的特点，既要坚持其规范性，又要顾及其指导性。在内容的排列上，基本上是按照审判程序的阶段性确定内容的先后；在内容的规定上，突出证据规则主要为法院审判的内部规程的特点；在内容的表述上，突出了规范的业务指导性；在措辞上，注意灵活性，如使用了“一般可以”之类的在立法中很少使用的语言(如第63条)。
二、《证据规定》的逻辑结构
《证据规定》的内容划分为举证责任分配和举证期限、提供证据的要求、调取和保全证据、证据的对质辨认和核实(质证)、证据的审核认定(认证)和附则等六部分。其内容大体上可以归纳为证据取得规则(证据材料规则)和证据效力规则(证据本身规则)。举证(包括举证责任分配和举证期限、提供证据的要求)、调取和保全证据部分主要规定了证据取得规则，涉及举证责任的分配、举证期限、证据载体(材料)及证据的调取和保全的规则，主要解决和规范证据(证据材料)的提供及其资格和要求。质证、认证部分主要规定了证据的效力规则，涉及证据材料的性质、与案件事实之间的关系、是否合法和真实以及是否达到了证明案件事实的要求等规则。其内在逻辑关系是，证据取得规则是有关证据材料的规则，而证据材料的充分与确实是确定证据效力的基础；认定证据效力则是取得证据的目的和归宿，证据效力规则是固有意义上的证据规则。证据取得规则和证据效力规则显然是相辅相成和缺一不可的。正是基于这种逻辑上的联系，《证据规定》在结构设计上是按照上述内容划分的。
在起草过程中，对于如何协调行政诉讼证据规则与其他诉讼证据规则(尤其是民事诉讼证据规则)的关系，存在着一定的分歧。有人主张，为节约“立法”资源，《证据规定》对一些各类诉讼共同的规则不作规定，只就行政诉讼特有的证据规则作出规定。对此，经反复研究认为，制订一部相对完整的行政诉讼证据规则更为适合实际需要。因为，首先，行政诉讼特有的规则有两种情况，一类是“显性“的规则，即可以用独有的条款表述的规则；另一类是“隐性”的规则，即表面上看来不是独有的条款，但隐含了行政诉讼的独有特色，如采取《行政诉讼法》特有措辞的规则(如“调取证据”之类的词语)，或者在行政诉讼中特别突出的规则，如非法证据排除在行政诉讼中有特殊的作用。由于“隐性”规则的存在，将行政诉讼证据规则与其他证据规则截然区分开，就比较困难。倘若硬性划分，往往难以做到完善，反而容易貌合神离，有害行政诉讼证据规则体系的严密性和完整性。其次，方便易行。保持行政诉讼证据规则体系的相对完整性，可以便利审判人员查阅和适用，具有更强的可操作性。如果动辄需要参照其他诉讼证据规则，反而会增加理解、适用和取舍上的困难和混乱。再次，符合审判体制改革的方向。行政诉讼作为一大独立的审判体系，需要相对完整的证据规则体系支撑。而且，行政诉讼经十余年的发展和完善，已基本上具备了证据规则体系统一化和独立化的条件。
三、举证责任与举证期限
《证据规定》第一部分规定了“举证责任分配和举证期限”，主要就举证责任在当事人之间的分配方式、举证期限及相关问题作出了规定。
(一)举证责任的涵义
按照理论上的通说，举证责任有两层含义，即行为责任与结果责任。行为责任是当事人就其诉讼主张向法院提供证据的责任，又称为主观的举证责任、形式意义上的举证责任等；结果责任又称为败诉风险责任、客观的举证责任等，是指负有举证责任的当事人在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的败诉风险。(在该两种意义上使用“举证责任”一词在我国已成为约定俗成的用法，但从严格意义上讲，举证责任的字面含义是提供证据的责任，而结果责任是一种证明责任，即当事人一方不能证明特定的案件事实时的败诉风险。)《证据规定》正是在该两种意义上使用了“举证责任”一词，但主要是在结果责任的意义上使用该术语。例如，所谓举证责任分配就是从结果责任(败诉风险)分担的意义上来说的，而主要不是立足于提供证据责任的分担。而且，提供证据的责任可以与结果责任相分离，即当事人一方可能不负担结果责任，但完全可能仍然承担提供证据的责任。例如，《证据规定》第6条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据，原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为的举证责任。”该条规定的本意就是，尽管原告对被诉具体行政行为违法的事实主张不负结果责任意义上的举证责任，在其不能提供足够的证据证明被诉具体行政行为违法时并不必然会败诉(例如，即使原告不提供证明被诉具体行政行为违法的证据，只要被告不能证明或者不足以证明其具体行政行为合法，就应当承担败诉后果)，但并不妨碍其承担提供证据的行为责任。
从行为责任上看，“谁主张、谁举证”的原则同样适用于行政诉讼，即当事人对其事实主张均应该提供相应的证据。但是，结果责任只能由一方当事人承担，而承担结果责任的当事人一方具有更大的败诉风险。因为，就行政诉讼而言，被告据以作出被诉具体行政行为的事实可能出现三种结果：事实被肯定；事实真伪不明(所谓的主要证据不足，大体上可以归人此种情形)；事实被否定。就承担结果责任的被告而言，只有在其事实被肯定时才可能胜诉，在另外两种情况下要承担败诉后果。换言之，承担结果责任的一方当事人具有更大的败诉风险，即除其主张的事实被明确否定而当然败诉外，对事实真伪不明的情形也承担败诉风险。只有在其提供的证据足以使其主张的事实达到相应的证明程度(即证明标准，不同类型的行政行为有不同的证明标准)，才可以认定其据以作出具体行政行为的事实清楚。
(二)对举证责任的新规定
与《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)有关举证责任的规定相比，《证据规定》主要有以下变化：
1．被告逾期提供证据和延期提供证据。逾期提供证据是指无正当事由(理由)而在举证期限届满后提供证据的情形；延期提供证据是经法院许可而在举证期限届满后提供证据的情形。《若干解释》规定了逾期提供证据，但未规定延期提供证据问题，而《证据规定》增加了有关延期提供证据的规定，即第1条第2款规定，被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。在起草过程中，一些基层法院的审判人员希望对准予延期提供证据的正当事由的范围尽量细化，以避免审判工作中的随意性，也便于抵制不正当干预。为此，《证据规定》对申请延期提供证据的事由进行了明确，即必须是“不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由”，而不是随意用来搪塞的其他事由。
2．原告的举证责任。《证据规定》对原告举证责任规定的新变化主要是：(1)《证据规定》对起诉被告不作为案件中原告的举证责任设定了两项例外，完善了《若干解释》有关起诉被告不作为案件的原告举证责任。首先，《若干解释》第27条第(2)项规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当证明其提出申请的事实。但是，如果被告负有无需原告申请而应主动作为的法定职责，那么原告是否曾提出申请不是其提起诉讼的前提条件，因而《证据规定》第4条第2款第(1)项规定，“被告应当依职权主动履行法定职责”时，被告无需提供证明其在行政程序中曾经提出申请的事实。其次，《证据规定》设定了“原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明”而豁免原告对其提出申请的事实的举证责任的例外。主要是因为，我们在起草过程中了解到，有些行政机关缺乏完备的登记制度，或其工作人员缺乏责任心，对当事人在行政程序中提出的申请随意处置，此时如果一概要求原告对其提供申请的事实负举证责任，就会使原告处于极为不利的境地。因此，如果原告提出合理的理由(包括提出适当的证据)说明其曾经提出过申请，而被告受理申请的制度确实不完备，且致使无法确定原告是否确实提出了申请，即可免除其对提出申请的事实的举证责任。这种规定实际上是以要求原告承担释明义务替代其本应承担的举证责任，从而减轻其举证分担。(2)免除原告对其行政赔偿诉讼中的因果关系的举证责任。《若干解释》第27条第(3)项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当“证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实”。按照字面解释，此时原告须对损害和因果关系负举证责任。考虑到证明因果关系的难度较大，《证据规定》第5条免除了原告在行政赔偿诉讼中对因果关系的证明责任，只要求其对受到损害的事实举证，不再要求其对被诉行政行为与损害之间的因果关系承担举证责任。
3．举证期限。举证期限是对当事人提供证据的时间限制，又称为举证时限。原告必须在举证期限内提供证据，逾期要承担一定的法律后果。规定举证期限，可以增强当事人提供证据的责任心，防止当事人在提供证据上的无故拖延，有利于提高审判效率，也可以防止当事人无视第一审程序而在第二审程序中搞证据上的“突然袭击”(“证据突袭”)，实现第一审程序的应有价值。由于行政诉讼的特殊性，《证据规定》对当事人的举证期限作出了区别性规定。首先，对被告的举证期限仍然坚持了《若干解释》的规定，即被告应当自收到起诉状副本之日起10日内提供据以作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，只是在逾期举证后果的措辞上作了调整，即将《若干解释》第26条第2款规定的“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”，改写为“视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。使用“视为”一词是为了突出其拟制性规范属性，即不管事实上被告是否有证据和依据，只要其逾期提供，在法律上就视同其没有相应的证据和依据。其次，规定了原告和第三人的举证期限。《行政诉讼法》和《若干解释》对原告举证期限均未规定，《证据规定》第7条根据实际情况，规定了原告或者第三人的举证期限，即应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。这是一项选择性规定，其选择顺序应当是，如果法院指定了交换证据的日期，该日期就是原告提供证据的最后时间界限；如果没有指定交换证据的日期，应当在开庭审理前提供证据，也即开庭审理(原则上是第一次开庭审理)之前一日为原告提供证据的最后期限。该条还规定了原告延期提供证据和逾期提供证据的后果，即原告因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。同时，为了防止原告或者第三人搞“证据突袭”，维护第一审程序的价值，该条还规定原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。
4．法院对当事人举证的释明责任。为有效地指导当事人举证，并结合当前一些当事人举证意识特别是举证期限意识还比较淡薄的实际，《证据规定》第8条规定了法院对当事人举证的释明责任，即人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。在本规定施行以后，各地法院可以通过印制举证须知等方式，搞好当事人举证的指导工作。
(三)原告对符合起诉条件的举证责任
《若干规定》第4条第1款规定了“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”。此种情况下的提供证据材料不属于本来意义上的举证责任。笔者个人认为，准确理解该规定应当注意区分前文所述的“案卷复审”性行政诉讼与非“案卷复审”性行政诉讼。对于前者，由于原告的起诉与民事诉讼中的“上诉”比较类似，对其提供证据材料的要求不能太高；对于后者，其提供证据材料的要求比较类似于民事诉讼起诉时的要求。
四、提供证据的要求
《证据规定》第二部分规定了“提供证据的要求”，包括对各类证据的要求、对特殊证据的要求以及法院接受证据的责任。该部分的内容本身并不难理解，但其意义不容低估。首先，《行政诉讼法》及其以前的司法解释对提供证据的要求基本上未作规定，实践中缺乏统一的规范和做法，而其他行政法律法规对证据的形式要求一般也少有规范，《证据规定》的该部分规定无疑填补了行政诉讼证据的一项重大空白。其次，尽管该部分只是从法院接受证据的角度对当事人提供证据提出了具体的规范化的要求，对行政机关在行政程序中如何收集和处理证据未作规定，但显然对行政机关在行政程序中如何收集证据具有直接的影响。这些规定将会大大推动行政机关收集证据的规范化。再次，对提供证据的要求，实际上就是对最大限度地追求客观事实的要求。法院据以作出裁判的事实虽然是法律事实，但尽量确保法律事实与客观事实相一致，仍然是证据规则追求的基本目标。对当事人提供证据在形式上提出要求，是确保证据证明的事实与客观事实相符合的重要制度保障。
(一)对各类证据的一般要求
《证据规定》第10条至第15条按照《行政诉讼法》第31条第1款规定的证据类型的顺序，分别对书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定结论和现场笔录的提供要求作出了规定。这些规定突出了以下特点：
1．突出了证据的形式要求。这些要求实际上都是形式要件或者说形式有效性的要求。如对询问等行政程序中的笔录、当事人提供的证人证言、行政程序中的鉴定结论、现场笔录等均作出了详细的规定。不符合形式要件的证据，要么不被法院所接受(如法院可能无法接受其不宜保存的物证)，要么其效力受到影响(如未经核对无异的复制件属于补强证据，不具有单独的效力)。当然，尽管《证据规定》对“提供证据的要求”采用了“应当符合下列要求”的措词，但这种要求基本上不是要解决法院是否接受不符合形式要件的证据的问题，而是立足于当事人提供证据的有效性而提出的要求。换言之，当事人提供的证据如不符合这些要求，法院往往并不拒绝接受，而只是对不符合形式要件的证据的效力另作考虑和处理。
2．体现了最佳证据的要求，而最佳证据是证明力最强的证据。例如，第10条第1款第(1)项和第(2)项规定表明，书证原件为最佳证据，在不能提供原件时才做其他考虑。而且，该条对原件作出了更为准确的解释，即其包括原本、正本和副本，是否原件取决于是否为原始制作。同理，第11条规定对物证要优•先提供原物，第12条规定对计算数据、录音、录像等视听资料优先提供原始载体，这些条文同时规定了不能提供原始证据时的替代办法。
3．考虑了与行政程序的衔接。由于行政审判是对被诉具体行政行为的司法复审，对行政程序中取得的证据提出明确的要求具有重要意义，也是行政诉讼证据的固有特色，为此《证据规定》加强了这方面的规定。例如，针对行政机关在行政程序中制作询问、陈述、谈话类笔录不规范的现象，该条对此类证据的最起码的形式要求作出了规定；针对行政程序中鉴定结论的不统一及许多鉴定结论不完整的现象，对鉴定结论的内容提出了要求。这些规定重在规范行政程序中的取证行为，同时又支持依法行政，充分考虑行政程序中的复杂情况。例如，考虑到行政机关在制作现场笔录时当事人有时拒绝签名，以及有时难以找到其他在场人作证或者在场人拒绝签字的情况，第15条第1款规定，当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因；有其他在场人的，可由其他人签名。
(二)对特殊证据的要求
1．适应加入WTO以后司法审查任务的加重和涉外案件增多的趋势，对涉外证据及涉港、澳、台的证据提出了形式上的要求。由于这些证据的特殊性，违反形式要求的此类证据不能作为定案根据。2．外文证据需有准确的中文译本。3．对涉密证据(涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据)提供要求作出了规定，且特别规定法院对是否属于涉密证据要进行审查，主要是为了避免被告利用自身的便利，将非国家秘密文件说成是国家秘密，为审判设置障碍。
(三)法院接受证据的责任
为增强法院接受证据的责任心，保护提交证据当事人的合法权益，《证据规定》第20条要求收到证据材料的法院应出具收据。
五、调取和保全证据
《证据规定》第三部分规定了“调取和保全证据”，涉及调取证据的两种情形及其各自的条件、保全证据申请和保全措施以及鉴定和勘验。
(一)调取证据的两种情形
《行政诉讼法》规定人民法院有权调取证据，而调取证据的启动方式无非有两种，即依职权主动调取和经当事人申请而调取。《证据规定》对两种形式均作出规定，但其基本取向是，在启动调取的程序上，限制主动调取，一般情况下是由当事人申请调取；在申请调取证据上，尽量控制调取的范围，只有确有必要时才准予调取。采取此种规定的主要原因是，被诉行政行为主要是在“先取证、后裁决”的情况下作出的，行政诉讼主要是复审作出具体行政行为的证据和依据，通常无需调取更多的证据；行政诉讼也是以当事人举证为原则，以法院调取证据为例外，不宜扩张调取证据的范围。
《证据规定》只是规定原告和第三人可以申请调取证据，主要是考虑原告和第三人有时存在搜集证据上的障碍，在搜集证据上处于弱势地位，而被告一般在诉讼程序中也不应再搜集新证据。当然，如果被告确因客观原因无法提交已在行政程序中搜集过的证据，且只有法院才能调取到，此时也可以申请法院调取。但这仅限于特殊的例外情况。
(二)保全证据
保全证据是在证据可能灭失或者难以取得的紧急情况下，由法院将其固定或者保护下来。《证据规定》第27条对申请证据保全的期限和相关事项作出了规定，第28条对保全证据的具体方法作出了规定。
(三)鉴定与鉴定结论
鉴定是行政机关或者法院将行政程序或者诉讼程序中遇到的专门性问题，提交专业部门或者专业人员进行鉴别并得出结论。行政诉讼中涉及的鉴定结论既包括被告在行政程序中取得的鉴定结论，又包括法院指定鉴定部门得出的鉴定结论。在当前司法实践中，重复鉴定或者无休止的鉴定的现象比较突出，《证据规定》第29条至第32条对鉴定及鉴定结论的规定的主要意图，是限制不必要的重新鉴定和尽量提高鉴定结论的质量。1．对行政程序中被告据以作出具体行政行为的鉴定结论，原告只有在提供必要的证据证明其可能有错误，或者有正当理由说明其可能错误，均可申请重新鉴定，是否准许由法院在审查其证据和理由后作出决定。申请重新鉴定的具体事由可以参照第30条第1款的规定。2．对当事人申请对人民法院委托的鉴定结论的重新鉴定，《证据规定》第30条第l款限定了申请重新鉴定的具体事由，并规定对有缺陷的鉴定结论可通过补充鉴定等方式进行补救，其目的是尽量避免重新鉴定。3．《证据规定》第32条对法院审查鉴定结论的具体内容作出了规定，这既可以引导委托鉴定部门的委托行为和鉴定部门的鉴定行为，提高鉴定结论的质量，又使审判人员在审查鉴定结论时有章可循和有的放矢。
(四)勘验现场
在行政诉讼中，人民法院为查明争议事实，在有些案件中需要勘验现场。为规范勘验行为，《证据规定》对勘验现场的程序、勘验笔录的制作以及对勘验结论的异议等问题作出了规定。
六、证据的对质辨认和核实
近年来，完善质证制度是行政审判方式改革的重要内容，其主要目的是强化庭审功能，增强诉讼的对抗性，维护司法公正，提高审判技能和效率。《证据规定》在总结近年来行政审判方式改革经验的基础上，在第四部分规定了“证据的对质辨认和核实”，实际上就是“质证”。换言之，质证本身就可以解释为在法庭上对“证据的对质辨认和核实”。质证最基本的法律意义是，它是确定证据效力的必经程序，即未经质证的证据不能作为定案依据。质证直接体现了直接言辞原则和正当程序原则。该部分对质证的原则和例外、质证程序、证人出庭作证等作出了规定。
(一)质证的原则与例外
我国诉讼法和有关司法解释对质证效力的规定是逐渐明确的。例如，《民事诉讼法》第66条只是规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，而对未经质证的证据的效力未作规定。最高法院《关于适用{中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》亦是如此。最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(1998年6月19日)明确规定：“未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据”。而《行政诉讼法》对质证问题未作规定。按照通常理解，该法未规定的程序事项，适用《民事诉讼法》的有关规定，质证问题也不例外。最高法院《若干解释》第31条第1款对未经质证的证据的法律效力作出了规定，即“未经庭审质证的证据不能作为人民法院裁判的依据”。《证据规定》第35条第1款进一步明确了质证的原则，即“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经质证的证据，不能作为定案的根据”。该条明确了质证是法院认定证据效力的前提，即除另有规定的特殊情况外，不经质证的证据不能作为定案根据。而且，《证据规定》第49条、第50条和第51条对补充的证据、二审程序中提供的新证据及仍有争议的第一审程序认定的证据、审判监督程序中的新证据等仍需质证的规定，均贯彻了证据必须经庭审质证的原则。《证据规定》规定了有关质证的三种特殊情况：
1．在庭前交换证据中无争议的证据无需质证。在庭前交换证据过程中没有争议的证据，经记录在卷，并经审判人员在庭审中予以说明后，可以直接予以认定，无需在庭审中出示和质证。
2．涉密证据的质证。《证据规定》第37条只是规定“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证”。至于这些涉密证据是否均需质证，此处规定并不明确，对此可以参照民事诉讼证据的有关规定精神处理。例如，《民事诉讼法》第66条规定：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。”该条规定并未要求涉密证据必须出示，只是需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法，若干问题的意见》第72条规定对此进行了明确：“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。依法应当保密的证据，人民法院可视具体情况决定是否在开庭时出示，需要出示的，也不得在公开开庭时出示。”既然有些涉密证据连出示都不必要，更无质证可言了。因此，参照民事诉讼证据规定的精神，在行政诉讼中，依法需要保密的证据既非一概不出示，也非一概出示，是否出示由法庭确定。法庭认为需要出示的，应当在不公开开庭时出示。法庭决定不出示的证据，当然也不存在质证问题。通常而言，如果不存在对国家利益、社会公共利益或者个人利益的重大损害，依法需要保密的证据原则上都要经过庭审出示和质证，不能出示和质证只能作为例外情况。何况，法律设定不在公开开庭时出示的规定，其目的就是在质证价值与保护秘密之间的一种平衡，既保护当事人的质证权利，又保护秘密不外泄。此外，对是否属于依法应当保密的证据，法院应当进行审查，这种审查在行政诉讼中更具有意义。因为，在行政诉讼中，作为被告的行政机关往往可以自定哪些资料为秘密，如对涉密证据不能质证，对原告的保护更为不利。法院应当尽量缩小不能质证的涉密证据的范围。
3．被告拒不到庭时的证据认定。《证据规定》第36条规定：“经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。”之所以如此规定，是因为在被告不到庭时根本无法质证，因而其提供的证据也就成为未经庭审质证的证据，不能作为定案根据。如此规定也有利于促使被告尊重庭审的价值和法庭的权威。而且，被告作为执行公务的机构，在其具体行政行为被诉时也应当有出庭的特殊义务。
(二)质证的程序
《证据规定》第38条至第40条简要地规定了证据的出示、质证的内容、交叉询问等质证程序和规则。主要考虑是，我们正在抓紧起草庭审程序规则，质证又是庭审程序的核心，更为详细的质证程序可以在庭审程序中规定，此处只是出于内容衔接的需要，而对质证程序作出了必要的规定。
《证据规定》第39条第1款规定了质证的内容，即“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证”。这里对“关联性、合法性和真实性”的排列顺序是有特殊考虑的，主要是基于证据的“三性”具有不同的价值和功能，采取这种顺序更为符合质证的逻辑。关联性是区分证据与非证据的属性，即只有与特定案件具有关联性的材料才能成为该案的证据，经质证发现没有关联性的材料，就无需对其合法性和真实性进行质证，因而关联性是质证中首当其冲应当解决的问题；合法性是对具有关联性的证据材料的价值判断，其目的是排除非法证据，也即即使内容真实、完全可以证明案件事实的证据，只要其不合法，也不应作为认定案件事实的依据，因而在确定具有关联性之后，就要质证其合法性，然后再进入真实性的质证阶段。此外，此处的“证明效力”实际上是指“证明力”，主要是对案件事实证明作用的大小。
(三)证人出庭作证
当前，证人不能出庭作证的现象相当普遍。提供影响当事人权利义务的证言的证人不能出庭作证，与现代法治原则是背道而驰的，但是，由于历史和现实的种种原因，证人不能出庭作证的现象难以在短期内根本改变，但我们应当知难而进，力争尽快改变这种状况。根本性地改变这种状况需要在立法上建立健全证人作证制度，包括建立证人出庭作证的强制机制和保障机制，完善证人出庭作证的配套制度。在证人出庭作证的立法不完善的情况下，司法解释的作为是有限的，但在力所能及的范围内尽可能完善证人出庭作证制度，仍然是起草《证据规定》时的重要取向，并在相关条文中为此付出了很大的努力。
该规定第41条至第48条对证人出庭作证的有关问题作出了规定，并在附则部分规定了证人保障制度。这些规定的主要内容是：1．明确了证人出庭作证的义务和无需出庭的例外。证人出庭作证不是对当事人的义务，而是对国家的义务。证人出庭作证是原则，不出庭作证属于例外，该规定第41条规定体现了这种精神。而且，该规定通过第63条第(8)项规定“出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言”以及第71条第(3)项规定“应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言不能单独作为定案根据”，旨在形成证人出庭作证的激励机制和压力机制，推动证人出庭作证。2．规定了证人资格，即证人必须是能够正确表达意志的人。证人表达意志的方式有书面的、口头的或者动作的，如聋哑人可以通过动作或者文字表达其所知事实。证人资格通常与证人的年龄无关，只与其意识能力有关，未成年人完全可以作为证人。该规定第44条还针对行政诉讼的特殊性，就行政执法人员出庭作证问题作出了规定。3．明确了证人出庭作证的规则，如出庭作证的证人不得旁听案件的审理，以免庭审情况影响证人的客观作证；除组织证人对质外，法院询问证人时其他证人不得在场，以免证人之间相互影响；证人只能陈述其亲身经历的事实，其根据经历作出的判断、推测或者评论，不能作为定案依据，因为判断证据不属于证人的作证范围。4．专业人员出庭说明情况问题。由于行政诉讼涉及大量的专门性问题，该规定第48条规定了对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，可由专业人员出庭说明情况。英美国家将此种情况称为专家证人制度，而《证据规定》并未将此种情况下的专业人员纳入证人范畴，但显然是借鉴了专家证人的做法。专业人员不是向法庭陈述其亲历的事实，而是运用其专业技术知识对被诉具体行政行为涉及的专门性问题进行分析。这些专门性问题主要是科学技术问题，但不包括法律问题。法律的理解和适用是法官的专长，法庭不能就法律的理解和适用问题要求法律专家出庭说明。
七、证据的审核认定
《证据规定》第五部分规定了“证据的审核认定”，实际上就是理论上所说的“认证”，即由法官对经过庭审质证的证据(以及特殊情况下无需质证的证据)，按照法定的程序和依据，对其能否作为定案根据进行衡量，并据此对案件事实作出判断的行为或者过程。其内容涉及审核认定证据的一般要求、根据证据效力划分的认证规则、优势证据规则、司法认知等。认证规则是《证据规定》的重中之重，其内容也较为庞杂和丰富。
(一)审核认定证据的一般要求和具体方式
该规定第53条至第56条是对认证的一般要求，具有一般性的指导意义。值得一提的是，按照通常的认识，在大陆法国家认定事实和适用法律都是由训练有素的职业法官完成，其没有形成系统的证据规则，而英美法国家因其有由陪审团认定事实的传统，为防止未经职业训练的陪审团成员被一些干扰因素误导，发展出一套特殊的证据规则。近年来我国法学界和司法实践中对证据规则的认识受英美法的影响较大，吸收了一些英美法的证据规则。从目前我国审判实际来看，制定比较详细的证据规则有利于法官在审判工作中掌握和操作，也可以增加证据活动的透明度和可预见性，但无论证据规则如何详尽，均不可能也不必要排除法官在认证中的自由裁量。鉴于这种实际，《证据规定》实际上采用了在证据规则基础上的法官心证思路，其第54条典型地体现了这种精神，即法官在遵循客观依据(如法官职业道德、逻辑推理和生活经验)的基础上，对客观存在的证据得出主观上的认识(案件事实)。
我们通常将实践中的认证方法归纳为三种，即个别审查、比较印证和综合分析。个别审查是对单个证据是否符合“三性”的审查；比较印证是对同类证据或者证明同一事实的不同证据的对比分析；综合分析是对全部证据进行总体分析并据此得出整个案件事实的结论。《若干规定》第54条提及的“逐一审查”和“对全部证据综合审查”概括了该三种方法，而第五部分的许多条文实际上都是对各种认证方法的规定，如第55条、第57条等规定的是个别审查方法，第56条规定了个别审查和比较印证的方法，第62条等规定了比较印证方法。
(二)根据证据效力划分的三类证据的认证规则
根据证据效力的不同，《证据规定》大体上划分了应予排除的证据、需要补强的证据和可以单独作为定案根据的根据。
1．应予排除的证据是不能作为定案根据的证据。《证据规定》第57条至第62条规定可以称为证据排除规则，但排除证据的原因、排除的程度等情况是不同的。这些排除规则主要有下列情况：(1)非法证据排除规则。非法证据不能作为定案根据，而非法证据主要是违反法定程序、法定形式或者其他保护他人合法权益的法律规定的证据。例如，《证据规定》第57条规定的中的“严重违反法定程序收集的证据材料”、“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”、“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”，以及第58条规定的“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据”，均属于非法证据。值得一提的是，按照《证据规定》对非法证据的规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据并不当然属于应当排除的非法证据，还必须同时具备侵害他人合法权益的条件，才构成非法证据。因此，最高法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(1995年3月6日)已与《证据规定》的非法证据排除规定不一致，应适用后者的新规定。(2)漠视行政程序的证据排除规则。例如，第59条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。该规定体现了司法复审的特点，因为行政程序是法律设定的程序，行政管理相对人必须尊重行政程序，如果无视行政程序而在诉讼程序中搞证据突然袭击，必然损害行政程序的应有价值。(3)违反“先取证、后裁决”原则的证据排除规则。《证据规定》第60条和61条规定体现了这种精神，即被诉行政机关在行政程序中未收集或者未采用的证据，不能作为认定该具体行政行为合法的证据，其具体情形见这些条文的规定。(4)排除不具有真实性的证据，如第57条规定的“当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品”、“被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料”、“不能正确表达意志的证人提供的证言”。
2．需要补强的证据是指，证据本身的效力还不足以单独作为定案根据，而必须在其他证据的印证下才能作为定案根据。这也是证据法理论上所说的补强规则。《证据规定》第71条明确了7种证据不能单独作为定案依据，该条规定非常重要，它为认定证据是否充分提供了比较具体的标准。此外，该规定第64条规定的“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料”，也可以归入补强证据之列，其本身不足以单独作为定案根据，必须有其他证据印证，即其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，才可以作为定案根据。
3．可单独作为定案根据的证据是证明力最强的证据，即其本身就可以作为定案根据，无需以其他证据进行印证。例如，《证据规定》第70条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”这表明，裁判文书和裁决文书具有较强的证明力，可以单独作为定案根据。实际上，可单独作为定案根据的证据还是很多的，不限于裁判文书和裁决文书。《证据规定》的送审稿曾有一条规定，即“除有反证足以推翻的外，法庭应当认定下列证据的证明效力：(1)经公证证明的法律行为、法律事实和文书；(2)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书；(3)书证原件和与书证原件核对无异的复制件；(4)物证原物和与物证原物核对无异的复制品、照片、录像；(5)以合法手段取得、无疑点的视听资料；(6)法庭指定的鉴定机构作出的鉴定结论；(7)法庭主持勘验所制作的勘验笔录。”但最后还是删除了该条规定，删除的原因是，应予排除的证据和需要补强的证据以外的证据，原则上均属于可以单独作为定案根据的证据。当然，如果保留了这一条，其好处就是能够为审判人员提供比较具体的认定单独作为定案根据的证据的标准。因此，在理解可以单独作为定案根据的证据时，仍然可以从法理上参考送审稿该条规定的精神。
(三)自认规则
《证据规定》第65条至第67条规定了自认规则，即如何认定一方当事人对他方当事人的事实陈述或者提供的证据给予承认的效力。证据法学理论和民事诉讼证据规则是将自认放在举证责任部分的，即自认可以免除当事人的举证责任。但是，自认是当事人一方对另一方的事实主张或者证据的认可，该认可当然属于当事人陈述，而考虑到当事人的陈述也是证据的一种形式，经自认的事实主张或者证据，可以直接予以认定，因而自认实际上属于认证的范畴。这正是《证据规定》将其纳入认证部分的原因。
《证据规定》第65条规定的是当事人一方对另一方的事实主张的直接承认，即一方主张某某案件事实，另一方表示同意，实际上是两方当事人之间的陈述的“碰撞”，该两个相对陈述的一致即足以认定该事实。当然，考虑到行政诉讼中自认的复杂性，该条又设定了例外，即“有相反证据足以推翻的除外”。主张相反证据者对其主张负举证责任。
《证据规定》第67条规定的是当事人一方对另一方提供的证据的认可，即“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力”。之所以强调不受外力影响，主要是行政诉讼中原告受外力影响的情况比较常见。至于当事人一方提供的证据被另一方当事人否认的，其证据效力实际上应当按照前面对证据效力的分类进行认定。例如，如果属于可以单独作为定案根据的证据，可以直接认定；如果属于需要补强的证据，就应当通过其他证据补强，仅仅其自身不能作为定案根据。
(四)优势证据规则
这里所谓的优势证据规则，是指证明同一事实而又相互矛盾的数个证据之间的证明力大小的比较规则，即按照制作人、形成过程等标准确定不同证据之间的证明力优劣的规则。在许多案件中，证明同一事实的数个证据往往相互矛盾，有的肯定该事实，有的否定该事实，此时需要法官对这些证据的证明力进行取舍，在此基础上以占优势的证据认定事实。《证据规定》第63条确立的就是优势证据规则，该条规定具有浓厚的法定证据主义色彩，即由司法解释预先设定了不同证据的证明力的优劣。应当注意，该条规定不是绝对的，如果确实有与该条规定的数个证据效力的优劣不同的情形，应当实事求是地认定。
八、关于附则
《证据规定》附则规定了证人、鉴定人及其近亲属的保护、证人和鉴定人出庭费用的支付和生效日期外，还专门解释了《行政诉讼法》有关妨碍行政诉讼行为的制裁规定，这些内容很有特色，也非常重要。例如，该规定第78条之所以将“应当协助调取证据的单位和个人，无正当理由拒不履行协助义务的”行为，依照《行政诉讼法》第49条第1款第(5)项的规定追究其法律责任，主要就是将此种情形归人了“扰乱人民法院工作秩序”的行为之中。
来源：中国司法解释网
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