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最高人民法院民事审判第二庭的贾纬法官
第一个大问题，我谈一谈证券市场侵权民事责任的背景以及自己的一些认识
大家都知道，从90年我国证券市场建立以来，到现在也就十二年的发展历史。在这十二年的过程中，发展是非常迅速的。不仅证券市场规模的发展很快，另外在法律制度的构建方面的发展也是很快的。包括国务院颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《股票发行与交易暂行管理条例》，以及97年颁布的证券法和此前的《公司法》等等，其中的基本原理都是针对证券市场出现的有关问题和民事责任的基本原则。但是证券市场建立以来，在我们最高法院颁布的两个新的司法解释文件以前，民事责任的问题是一直受到大家的忽视的，甚至可以说是空白的，仅有刑事责任和行政责任的追究。比如证券市场暴露出的银广夏案件、蓝田股份案件、东方电子案件这些比较典型的、恶劣的侵权行为，引发了大批的投资人因这些行为受到损失，他们要求赔偿的呼声在社会各界越来越高。最高法院也注意到了这方面的问题，尤其是监管部门（证监会），他们对这个问题也很重视。但仅仅依靠他们的行政监管是很难完成这个任务的，就全世界的范围来看，现在美国的证券市场是最发达的，但即便在发达的市场它也仍然存在这些问题。那么我们的市场还是个新兴市场，还是一个转轨的市场，侵权行为的发生是不可避免的。有这个侵权行为并不可怕，可怕的是有没有相应的法律制度对它起到一种规范性作用的问题。在客观现实的需要以及我们市场的发展方向方面，尤其是加入WTO以后，我们的市场也面临着国际化的问题，侵权行为民事制度的建立也就提到议事日程上来了。究竟怎么构建完善侵权行为民事责任制度，很负责。因为这个渠道很多，比如美国它是全方位的，只要发生事情，证监会可以提起诉讼，投资人自己也可以提起诉讼，然后通过律师走集团诉讼的道路。另外像我国台湾地区，它是通过投资人的保护机构，还有内部的调处纠纷。就其它一些国家或地区地方，我们所了解的情况是比较平稳一些，他们的观点主要认为是这是由证券市场的特征所决定的，主要是投资性和投机性，这是市场所具备的两大特征。投机性决定了侵权行为认定的难度和标准，什么样的侵权行为构成了民事责任，什么样的侵权行为构成了行政责任和刑事责任都是有一定难度的。在这种背景下，当时我们最高人民法院的主管副院长李国光带领我们和证监会协商，到底人民法院怎么样介入。我们也向证券监管部门呼吁了很多次，由于我们体制的设置存在一定的难度，证监会就呼吁我们人民法院要受理这一类的案件。我们也作了三种考虑，证券市场侵权行为无外乎就是四大类，根据国务院颁布的《禁止欺诈行为暂行办法》来看，一类就是虚假陈述，第二类就是操纵市场，第三类内幕交易，第四类比较宽泛一些就是欺诈客户，是针对特定的投资人之间发生的，前三类主要是针对证券市场不特定的投资人，针对市场来作出的。我们综合比较了一下，认为应当是有选择性的作为一个突破点。
我们在2001年7月份，就开始对虚假陈述以它作为突破口，主要理由有以下四点：
1、我们现有的法律条文对虚假陈述民事责任的规定相对比较充实完备一些，而对操纵市场和内幕交易这两类针对证券市场不特定的投资人发生的侵权行为的规定几乎是没有，也只是笼统的一些原则性的规定，也无法在《民法通则》里面去找根据，而《证券法》中相对对来说对虚假陈述作了比较全面的规定，但是也只是一个原则性的。
2、虚假陈述和操纵市场以及内幕交易相比较容易认定一些，这个侵权行为有没有构成，有没有发生，比操纵市场和内幕交易在认定方面相对比较容易一些。首先，它要通过一定的载体来反映的，比如通过一定的报刊、新闻媒体等等，而内幕交易和操纵市场往往是通过行动来完成的，有时候这种行为很难认定。我们到台湾的证券交易所了解了一下，比如他们发现了有操纵市场行为的嫌疑，首先就要跟踪看看有没有对敲，属于哪个营业部的，然后还要离线跟踪，还要跟踪多少日，达到一个什么量。比如内幕交易，这个开户是属于谁的，所开户的姓名是否和他们有没有关联性，这中间存在相当大的难度。
3、现实中发生的虚假陈述远比操纵市场和内幕交易的案例要多一些，而且带来的危害性也更大一些，证监会查处的也多一些。虚假陈述的行为一旦揭露以后，比如最典型的银广夏案件，它立即从三十几元钱可以跌到六、七元钱这个平台，这也是造成证券市场上比较大的影响。
4、虚假陈述和其它两种侵权行为的来讲，市场上一般都是相伴随来发生的。如果仅仅只有操纵市场这个行为是很难完成的，往往要有虚假陈述来配合。比如在洗筹码的时候，它故意发布一些利空消息，或者上市公司和新闻媒体发布这方面的报道。一旦拿牌出货的时候，操纵市场往往要发布一些其它的虚假陈述，就是诱多性的。
所以，就把虚假陈述以它作为突破口对民事责任进行清晰的规定，对其它的两种行为在客观上来讲，也可以起到一定的遏制作用，尤其是我们的证券市场还不是完全很规范成熟的情况下。如果虚假陈述受到一定的控制，对股民能够很好的起到一定的保护作用。
第二个大问题，司法解释中的一些程序性问题
首先，前置程序设置的必要性
2002年1月15日司法解释发布以后，各界提出了不同的意见和看法，大多数还是持有赞成的态度，也有一些不同的意见，认为“11•5”通知中有很多与法律最基本的东西相违背的一些地方。比如前置程序，承担民事责任的前提无需要行政责任作为前提。另外一点在管辖方面，我们采取了相对集中的地域管辖原则，就是撇开了侵权行为地，而是以原告诉被告这一原则来确定相对集中的中级人民法院来管理这类案件。第三点作为司法部门对虚假陈述行为的认知和认定存在一定的看法。所以，我就论述一下在程序制度中设置前置程序的必要性问题？
针对证券市场出现了诸多的情况和问题，作为最高人民法院法官以及地方法院的法官来讲，他要判定虚假陈述的行为存在与否是有相当难度的。因为法官只是作为一个裁判，很难认定证券市场上是否构成了虚假陈述，这个问题也是一个比较有难度的问题。市场上几千万的投资人一旦发现自己亏损了，随便找一个和以前发生不一样的根据，向法院提起了诉讼，那么能不能构成民事责任起诉的一个先决条件，不能，因为虚假陈述的前提有一个重大性的问题。第二点，虚假陈述在我们证券市场上到底有多达的范围存在。第三点就是在我们刚刚开始这项制度的时候一下子全面的放开，作为人民法院受理案件来考虑，也是很困难的。因为大量的案件被起诉以后，人民法院承担的工作量能不能够胜任这项工作，也有这方面的因素考虑。所以，我们就以行政监管部门对虚假陈述的认定作为民事责任起诉的一个先决条件，具体在司法解释中来讲就是一个前置程序的问题。当时我们仅仅规定行政处罚为前置程序，后来其他案件受理过程中，从2002年1月15日以后到去年的下半年，我们对构成刑事犯罪的虚假陈述，比如提供虚假财务报表等等这些问题，象东方电子发生的案件，它对社会危害性比触犯行政责任要更大，因此在我们新的司法解释规定中就把刑事责任也最为一个前置程序。
基于以上两点的考虑，从客观上来讲，也是对证券市场综合考虑的前置程序。因为我们的市场毕竟是处于计划经济向市场经济的过渡中，证券市场也是更多的由行政行为所决定的，带有一些人为设定的色彩，而不是象发达的资本主义国家，它是市场上自发产生的。这里面就带有很多的计划经济时代的烙印，以前上市的一些公司，都是用额度进行上市的，尤其是非流通股的问题没解决，国有股股份占了一半以上，控股股东起到了很大的因素。所以，我们当时考虑前置程序设置的话，也是综合考虑了证券市场各方主体的合法权益问题。不仅仅考虑投资人的合法权益，同时也要考虑整个证券市场，尤其证券市场对我们整个社会主义市场经济的发展和作用。从宏观的角度的考虑，我们就设置了前置程序。这个前置程序它只是一个过渡性的东西，随着我们市场的完善，尤其是市场机制障碍解决和我们市场成熟以后，这些东西要逐渐的被淘汰掉的。
其次，关于案件管辖为什么要选择以被告所在地省会城市和计划单位市这些中级法院来管辖？
首先，司法解释就排除了侵权行为地，因为从侵权行为地来确定管辖法院是非常困难的。大家知道，每一个证券公司作为代理投资人进行证券交易，它是在全国各地都有营业部的。交易所只有两个，一个在深圳，一个在上海。侵权行为地到底在深圳还是在上海，如果在上海开户的话，那么是以总公司的所在地，还是以营业部所在地就存在相当大的难度，往往就容易导致案件分散管理。一个虚假陈述行为导致不同地方的法院来受理，这样就对事实的认定，对最终的判决结果，难以统一司法。所以我们在确定侵权行为所在地的时候就排除了侵权行为地。具体来说，管辖地是以下两类：
1、上市公司所在地。为什么要以上市公司所在地呢？因为上市公司往往就是虚假陈述发生概率比较高的民事责任主体。上市公司也有反对意见，因为它作假了，你就应当让他到全国各地来应诉，我们的主流观点认为还是以被告所在地，因为比较容易查清一些案件的事实，判决以后有利于执行。
2、没有上市公司虚假陈述行为人，而是由其它的，比如承销商，上市推荐人，甚至中介服务机构，这些以他们为被告起诉的，就由这些专业中介服务机构所在地法院管辖。如果以自然人为被告的，就以自然人所在地立案。
再次，程序中的司法制度确定了诉讼的方式，尤其确定了代表人诉讼制度。
关于诉讼方式的问题我们在理论上面争论也是很大的，很多学者也是在不同的地方发表了很多的文章，我们也都注意到了这些地方。相当一些学者认为应当采取美国的集团诉讼的方式，而我们一直主张单独诉讼的方式和共同诉讼的方式。共同诉讼就是以人数确定的代表人的诉讼方式来进行，为什么美国的集团诉讼不适合中国呢？第一点就是，我们的市场是三分之二的非流通股，只有三分之一的流通股，而整个的总市值在美国纳斯达克最高峰的时候也就相当于微软公司一只股票的市值。在整个证券市场中50％的以上属于国有股，不管是上市公司还是专业的中介机构以及承销商很大一部分包含了国有资产的问题。美国的集团诉讼方式是比较彻底的最大程度追究了虚假陈述行为人的民事责任问题，只要发生这种行为，任何人对虚假陈述人提起了民事赔偿诉讼，所有这一段被侵权的行为都可以作为原告，只要你不明确表示放弃自己的权利。作为我们国家来讲，如果以这种方式来确定诉讼的话，对我们的市场冲击力比较大，因为我们的市场还是处于一个刚刚起步的阶段。以人的一生做比喻的话就是，她还是处于婴儿时期，犯了错误的话也不能将她置于死地，只能采取一个逐步的、循序渐进的改革。所以我们就主张不能采取美国的市场方式。
从法律的角度考虑，我们诉讼法的规定也没有美国式的集团诉讼，只有人数不确定的代表人诉讼。人数不确定的代表人诉讼它是针对于特定的某个事件构成了一种侵权行为，因为这一个事件（一次性的，没有连续性的）发生了侵权行为以后，受到侵权的人一旦有人提起了民事赔偿诉讼，法院就要公告，然后权利人进行登记。而证券市场和这个有所区别，它这个行为做出了虚假陈述行为，有时候可能是一次性做出的，但是它影响的时间比较长，在它没有被揭露之前，这中间经营投资的人就要受到侵权。在证券市场要以人数不确定的代表诉讼也存在一定难度。首先，作为投资人来讲，他起诉不起诉是他自己的权利，构不构成侵权主要原因就在这里。对于投资人在没有被揭露之前买进了证券，受没受到侵权需要经过实体审理的认定，而且这个人数也是相当多的。比如象现在的中国联通它是五十亿的通盘，将来投资人全部上市流通以后，它的投资人可以达到上百万，这些人数以几万、几十万、上百万的投资人进行人数不确定代表人诉讼制度，法院登记进行诉讼的话，难度是非常大的。尤其是我们诉讼制度刚开始的时候，我们主张采取人数确定的代表人来进行诉讼。按照行为发生时间或者代理律师根据投资人不同的组合，向受理法院提起诉讼。另一种就是单独诉讼，对单独诉讼我们法院一直是没有争论的，就是最先发现的或者最先受到侵权的，就可以以自己单独提起诉讼。
另一重要问题就是强调这一类诉讼和纠纷的解决以调解和和解的方式解决，在《若干规定》的第四条就是以调解和和解的方式解决，这个是国际上是通行的做法。尤其是在美国，大量的证券市场发生的民事诉讼，和他们的民事诉讼一样，完全进行一、二审程序的，占到的比例大概就是百分之二到三，百分之三十左右的案件在一审就解决了，很多的案件在诉讼之前，经过原告的代理律师和被告的代理律师和解就达成了赔偿解决的方案。为什么会强调用这种方式来解决呢？因为我们《民事诉讼法》中关于调解是一个最基本的原则，无需强调了。但是，在这个规定里面我们还是强调进来了，主要是考虑证券市场赔偿是很难确定的，和精神损害赔偿有类似的地方，怎么来确定？第一点对虚假陈述行为人他并不是直接通过市场上的交易获得非法利益的，他往往为了其它的某一种目的而进行虚假陈述的。比如为了地方政府官员的业绩，另外可能为了到达一定配股的资格，免于退市等等。实际上他们从二级市场上获得投资人的损失并没有为他们直接所占有，最主要的因素就在这里，要确定他们赔偿的难度也就是在这里。第二点，这个损失的计算也是很困难的，无论确定什么样的计算方法，什么样的计算原则，也很难做到精确。可能对某一个投资人做到精确，但是对整个因这一事件发生的投资人整体上来考虑，是很难做到的，可以说是无法做到的。第三点，通过诉讼来彻底解决的话，无论对投资人还是对上市公司以及对虚假陈述行为人都是耗时、耗力、耗金钱的，造成诉讼成本太高，因为它的诉讼周期太长。那么在明确了基本事实的前提下，确定了赔偿的范围的情况下，就鼓励当事人之间通过和解或者法院主持下达成调解协议，也符合社会的发展趋势。
第三个大问题、司法解释确定实体的制度
首先，对虚假陈述的认识、分类以及对司法部门对虚假陈述宏观的看法。和理论界产生不同的意见，我们不仅仅是把误导性陈述、重大遗漏、虚假记载作为虚假陈述的表现之一，我们还把不正当披露作为了虚假陈述的表现方式之一。为什么这样划分呢？前面三种方法都好理解，不正当披露包括两大部分，一是没有以法定的方式公开；二是没有在法定的期限内，比如提前、延迟。当然，我们构成民事责任的前提还要受到前面的两个查处，一个是刑事责任的查处，一个是行政责任的追究。作为司法解释的系统性，我们也把重大性作了一个原则性的规定。但是对重大事件，我们作了原则性的概括，在十七条的第二款规定应当结合《证券法》第五十九条、六十条、六十一条、六十二条相关内容进行了认定。将来一旦前置程序取消以后，可能对重大性还要作更详细的规定。从美国和英国的对重大性规定来看，还是有些不太一样的地方。美国主要是从一个比较理性的投资人应当知道这个信息；而从英国方面主要从一个专业人士来讲，应当让他正确知道的信息，结果作了非正确的报道，那么这个虚假陈述就构成了重大性。
其次，关于虚假陈述的分类，我们在实践当中除了上述中按照行为方式的四种分类以外，我们在司法解释条文当中虽然没有明确的写出来，但是实际上在因果关系当中运用到了。这种分类方式就是虚假陈述对证券市场以及对投资人的影响和作用根据这个标准来划分的，分为诱多型虚假陈述和诱空型虚假陈述。所谓诱多型的虚假陈述就是故意发布违背事实和真相的积极因素的或有利因素的消息和信息，或者发布消极的、不好的，比如公司在经营中受到重大损失了，但是他是故意或者疏忽的遗漏掉了，象这一类性质的虚假陈述就是我们司法解释《若干规定》的重点。还有一类就是诱空型虚假陈述，这次我们规定没有把它囊括进来，没有囊括进来的原因是什么呢？诱空型主要是指本来有非常比较好的事实将来要发生，或者已经发生，但是故意不披露或者不及时披露，故意作出一种对事实错误的判断，这类的虚假陈述叫做诱空型的。这两个概念从什么地方来到呢？就是证券市场的走势和投资人的判断，投资人一般接受这种信息以后，还要作出相应的投资行为，诱多型的虚假陈述发生以后，一般投资人就作出积极的买进的行为，认为这个股票值得投资；而诱空型，它就相反，一般虚假陈述行为发生以后，投资人往往把手里的股票抛出去，赶紧清仓了，认为不值得继续进行投资。这两种虚假陈述行为对市场的影响是相反的，把这两个相反的投资行为在一个司法解释里面确定因果关系的话，难度非常大。所以，我们考虑诱空型的虚假陈述暂时没有把它纳入司法解释里面。从目前来讲，中国证券市场上报喜不报忧，除非是恶意的，为了配合操纵市场很可能发生诱空型的，但是据我们了解证监会目前查处的还没有，这种行为如果一旦形成民事赔偿诉讼以后，我们还可以作个案批复的暂行解释。
再次，虚假陈述中几个重要的时间窗口，这次在司法解释中吸收了理论界的理论观点，然后在司法条文中作出明确规定。一个就是虚假陈述的实施日，第二个就是虚假陈述揭露日和更正日，第三个就是赔偿损失的计算基准日，第四个就是刑事处罚生效日。这几个时间概念很重要，最重要的还是虚假陈述揭露日和更正日。揭露日指的是他人对虚假陈述行为人进行揭露，是一种他人的主动，虚假陈述行为人自己的被动被揭露。更正日指的是虚假陈述行为人自己自行的作出更正，比如以前是基于某种过失发生的，一旦发现以后自己进行更正，或者是以前故意发生的，害怕承担民事责任等因素进行更正。这一点从理论上我们推论，一旦在市场上揭露或更正以后，那么虚假陈述就得以曝光了，曝光以后整个证券市场就对这个信息作出反应，要有一个价值回归的过程，这个回归的过程往往就是投资人的损失发生的过程。重要的一点就是揭露日和更正日怎么来确定，对于这一点很多学者也提出了不同的看法，就是确定它们的标准由谁来掌握，怎么来确定。我们在司法解释中第二十条规定虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上首次被公开揭露之日。有的学者就提出来全国发行或者播放的媒体是一个什么样的媒体？我们也考虑到了这个问题，假如对这些问题做的很具体的话，就束缚了具体承办法官的自由裁量权和创造的智慧，尽管这个媒体是地方注册的，但是要在全国范围内公开发行播放的，比如象浙江卫视、湖南卫视在全国的省市、自治区都能够接收到，比如在财经杂志上面公开披露，这些问题要结合以下几点来看；一，要结合它对证券市场构成了多大了的影响；二，所揭露的行为在事后有没有得到证监会的认证；三，媒体本身发行的范围和发行量。作为具体的承办法官他要作出综合的判断。更正日是作为市场上的信息必须是在证监会指定的媒体公开发布。
第四，关于因果关系的确定；虚假陈述行为和投资损失有没有确定因果关系？在证券市场上虚假陈述因果关系的确定，难度是很大的。它和实体经济中发生的侵权行为是相比拟的，因为现在证券市场上是虚拟经济，靠无纸化的证券交易。尤其是虚假陈述行为人他并不是证券市场上投资人买卖直接的对手，投资人到底相信了他多少？是否看到了他的虚假陈述？第二点，看到了以后主观上是不是依赖了他，依赖了他以后到底相信他多少？相信他多少你？作出的判断又是多少？等等，所以，因果关系确定判断难度就大在这。我们也借鉴了一些发达国家，比如美国的推定信赖、市场欺诈理论，只要虚假陈述行为人对市场作出了虚假陈述，那么在这个虚假陈述发生期间，投资人在不明知虚假陈述的情况下，购买了被影响的证券发生损失的，就推定你跟它具有因果关系。但理论毕竟是理论，怎么来确定，法官怎么来办案？它必须在时间上划分，所以我们就刚才说讲的几个时间概念，我们确定的因果关系指的是在揭露日和更正日之前，买进的投资人并且还没有抛出去。在虚假陈述被揭露以后，卖出了被虚假陈述影响的证券或者仍然继续持有它，这个时候发生的损失就和虚假陈述具有因果关系，虚假陈述行为人就应当赔偿你的实际损失。在虚假陈述揭露之前，卖出的投资人他的损失为什么没有推定它与虚假陈述有因果关系呢？这个当时争论也是很大，我们在对司法解释研讨的时候，也有不同的看法。就目前来讲，律师界还有一部分仍然持有这种观点。我们的考虑是什么呢？这里面为什么和虚假陈述行为人没有因果关系？假如我们设定A点是虚假陈述的实施日、B点是揭露日或者更正日、C点就是基准日；在A和B之间进出的投资人的损失为什么和虚假陈述没有因果关系？（指的是诱多型的虚假陈述）首先，证券市场左右估价的因素非常多，只要是证券市场上有影响作用的任何一个因素都可能导致股价发生波动。比如最近美国打不打伊拉克对证券市场上影响也是很大，上市公司自己的行业景不景气等等，还有虚假陈述的行为和操纵市场的行为以及内幕交易的行为都可能左右股价。所以，它每一个因素影响股价都是产生一个曲线的，在诱多型的虚假陈述它至少不是向下跌的，是平的或者是向上的，现在我们就把所有的因素都抛开掉，仅仅只看诱多型虚假陈述的行为对股价的影响，那么它形成的价格走势曲线它至少是平的或者是向上的。在这种情况下，你买进的时间肯定是在卖出去的时间之前，这就决定了你买了之后才能卖，卖了以后才知道自己有没有损失，那么在这个诱多型的虚假陈述影响股价的价格走势图上，可以得出是结论是，在没有被揭露之前损失是不可能发生的。为什么在现实中，这些投资人卖出证券以后还会产生损失，就是B点之前，它是由于其它的因素，并不是由于诱多型的虚假陈述因素导致他产生损失的。比如象坐庄的行为，拉高了，打下来，再拉高，再打下来，始终在那做振荡；另一种情形就是内幕交易，这些行为就使得投资人发生损失。在排除了B点之前的损失，我们就把注意力放在了B点以后。另外还有一个争论就是，在A 点之前买进去的投资人在虚假陈述行为发生以后，他发生的损失有没有获得胜诉权的权利。还有A点和B点之间卖出去的投资人发生的损失有没有胜诉权的权利。当时我对这个概念还是比较模糊，我认为这两个投资人有起诉权，有没有胜诉权要经过实体审理以后才能确定。现在我们的观点是认为这两种投资人都没有胜诉权，那么在A点买进的投资人，为什么也没有胜诉权呢？A点就是虚假陈述行为还没有发生之前，你所买的证券实际上是没有被虚假陈述所影响的，有可能被其它因素影响了产生了一些泡沫。有可能在虚假陈述被揭露以后，在对虚假陈述这个因素作出反应的过程中，导致了对其它的因素一样的起泡沫的行为，使得股价低于你A点以前买进去的股价，有可能发生损失，但这个损失不是由于虚假陈述造成的，不应当由虚假陈述行为人来承担这个损失，假如因为操纵市场和内幕交易这种侵权行为发生了损失，他是要获得赔偿的。
另外，关于在B点以后买进去的投资人，产生了损失就不能获得赔偿，因为这个虚假陈述已经揭露了或者被更正了，你应当知道的，明知你还买，说明你认为虚假陈述已经对股价的影响消失了。尽管买入的投资人的他可能没有看到这个消息，但从法律上来讲，这个时候就视为你已经知道了。关于C点以后买进和卖出的投资人，产生了损失也不能获得赔偿。因为C点计算起点日的就是讲虚假陈述的泡沫被洗清以后的一个确定的赔偿时间点，以后的股价相对来讲，就是没有受到虚假陈述影响的股价。如果在C点还持有这个股价和证券的，数量就依C点为最终的计算损失的计算点。
第五，关于证券市场中民事责任的主体
在司法解释当中对民事责任主体的规定还是比较宽泛的，绝大部分都在《证券法》和《股票管理暂行条例》中涉及到了。我着重讲一下几个没有涉及到的地方。
1、实际控制人
实际控制人主要是指发起人和控股股东，发起人在《股票管理暂行条例》中第十七条已经涉及到了；控股股东主要是指上市公司，发起人指的是一级市场的发行人中的控股股东，而相对于二级市场的上市公司来讲，它的实际控制人就是控股股东。控股股东有相对控股和绝对控股，相对控股就是持有证券的数量不一定占相对多数，同时控股股东还可以通过行为一次性达到一种控制的目的，来操纵上市公司进行虚假陈述。比如开股东大会，通过董事会和通过股东大会的投票通过一些带有虚假陈述的决议或者发出一些公告，操纵上市公司和发行人进行虚假陈述。在承担民事责任的规定，如果是以上市公司和发行人的名义进行的虚假陈述，还是要以上市公司和发行人作为被告。他们在承担民事责任以后，再向控股股东获得一个追偿权，这样规定为今后的公司法律司法解释作一个铺垫。
2、上市推荐人
上市推荐人在我们《证券法》和《股票暂行管理条例》里面没有把它作为一个民事主体性质的条文列出来，只是规定在证券上市过程中要尽到一些义务。在现实中两个证券交易所它们自己也有一个规定，就是任何一个发行完毕的公司要获得上市，必须要有一个推荐人进行推荐，而推荐人有时候是请别的证券公司做推荐人，要求上市公司推荐人提供推荐上市的公司的资料和信息必须是客观完整和真实准确的。在向两个证券交易所推荐上市公司上市交易的时候，你应当赋有这个责任。所以，我们在司法解释中第七条第四项将上市推荐人也作为了民事责任主体。我们不仅把《证券法》中义务性的这些条款责任人作为被告，而且还把《证券法》中的禁止性规范不得作为虚假陈述行为人也作了民事责任主体列了进来，禁止这些市场参与人对市场进行虚假或者不公正、不客观的报道。
第六，共同侵权部分
关于共同侵权部分，我们只规定了三个条款，一个是发起人对发行人，他有一个连带责任承担的问题，作为发起人他首先公开募集股份，他必须要保证所发行的证券是真实的。一旦发行人发生了虚假陈述，作为发起人来讲，他必须要承担一个共同的连带责任。《司法解释》第二十七条规定承销商和上市推荐人以及专业服务机构他们对发行人和上市公司承担连带责任的前提条件是什么呢？就是知道或者应当知道虚假陈述的行为发生，而不出具保留意见，也不予纠正，那么它就与虚假陈述行为人构成了共同侵权。《司法解释》的第二十八条指的是自然人和发行公司和承销商以及上市推荐人承担连带责任和共同侵权的问题，这些自然人是特定的、是赋有责任的高级管理人员，主要指的是董事、监事和经理。他们构成共同侵权的条件就是，一，参与了虚假陈述；二知道或应当知道而没有明确表示反对，三，其它赋有责任的情形，这是一个比较原则性的条款，是一个都底条款。有的人就提出独立董事的问题，独立董事不应当于公司的一般董事同等对待。作为我们的角度来考虑，独立董事仍然属于董事之一，你有义务参与公司经营管理的问题，你保持一种人格的独立性，对公司的运作，对公司在经营过程中的行为起到一种独立的判断和评价的作用。
第七，赔偿范围和损失的计算
首先，对于证券市场的赔偿范围和损失计算的确定难度很大。具体虚假陈述的赔偿范围怎么来确定？国内外的观点基本上是一致的。对于虚假陈述行为所发生的损失追究一般以投资人实际发生的损失为出发点，而对于内幕交易和操纵市场往往是以他获得非法利益的最高限额作为民事赔偿的考虑。投资人的实际损失它的范围到底有多大？首先，我们要考虑一下几点问题：
第一，就是要考虑我们的市场发展到什么程度，是不是所有的投资人投资了证券以后，发生了损失都要由虚假陈述行为人来赔偿？最初的时候我记得几个律师写的文章，他们是把投资差额损失、佣金损失、印花税损失、还要投资人的过户费、开户费等等费用，全部的损失都计算在内。实际上，这里面所说的直接影响发生损失的和间接发生损失，甚至有一些不是损失的损失，不是由于虚假陈述发生的损失。比如关于佣金和印花税，我也写了一些文章也谈了一些自己的看法，后来司法解释基本上也采纳了我这个观点，就是说只考虑差额这部分的佣金和印花税，并不是所有买进股票或卖出股票发生的佣金和印花税全都由虚假陈述行为人来赔偿。为什么呢？因为，作为一个投资人进入证券市场必然就发生投资成本的问题，佣金和印花税它是市场的投资成本，佣金是为你服务的券商收取的，而印花税它是中央税收和地方税收收取的，一旦买了证券就要发生投资成本的问题。既便上市公司没有受到虚假陈述，你买了证券就要交这部分的费用。虚假陈述它影响的股价导致的损失是差额损失，也没有使得你整个股票的价值全部的灭失掉。如果把全部的损失都算进去，就加重了虚假陈述行为人的民事责任。
第二点，就是过户费；过户费有意思的地方是上海证券交易所收，而深圳证券交易所不收。上海证券交易所收取的过户费还不是按照金额收，而是按照买卖证券的数量收取。这个算不算损失？对于小的投资人来讲，这个不算什么，也就是几元钱。但对于大的投资人来讲，可能就有一定的金额。对于单个的投资人不算什么，但对于整个投资人整体来讲，它也是一笔不少的数字。当时有的律师就提出这种看法，我个人认为这也是一种投资成本。你买证券就产生过户的问题，你卖证券同样也要产生过户的问题，并不因为你受没受到虚假陈述而不发生这个事情。这样讲了以后，大家也就接收这个观点了。所以，最后我们确定的赔偿范围计算差额损失。
第三点，就是这两项费用从买入证券到卖出证券期间，银行获取利息的损失。这三部分确定下来以后，对这个问题当时我们《司法解释》起草过程中争论性不大，基本上大家都认同这个观点。
关于损失计算的问题，这个问题当时有一些争论。有很多种方法，我们在作司法解释的时候就考虑要确定一个原则，也不可能精确，既便在精确也很难对整个投资人的整体和虚假陈述行为作出精确。确定这个原则主要是兼顾市场上各方面参与主体的利益考虑，作为投资人来讲，每个投资人都想精确到你到底发生了多少损失，要严格的按照会计责任制度来计算，这样工作量就太大了。作为法官来讲，案件就没有办法审理了，对于一两个投资人都好办一些，但对于成千上万个投资人就很困难了。所以，我们就采取算数平均法。对于前面刚才所讲的，在B点和C点之间卖出去的投资人，就以你买入证券的平均价格与你卖出去的平均价格之差，然后再乘以你持有的证券数量。这个平均算法它的好处在什么地方呢？就是可以忽略一些比较具体的细节性问题，可以省去很多的麻烦。但是这里面也可能产生一些问题，比如投资人买进去的时候，它的价格不一样，今天买一百，明天买二百了，再过一段时间他再买一万；然后在B之前，他又卖出去一部分，问题就出在这。但是这一次我们在司法解释中也有规定，但这个问题就由具体承办的法官作为判案的一种计算方法标准和原则的依据来考虑，具体怎么做，要根据实际情况来确定。关于在C点以后全部卖出去的，就在C点到B点之间每个交易日的收盘价格的平均价格作为卖出去的证券价格。
这个C点怎么确定呢？我们司法解释的第三十三条中确定了四个方案，第一个方案就是以被虚假陈述影响的证券可流通部分的成交量达到了一倍，那天达到就以那天为C点；第二个方案就是以揭露日或更正日以后的第三十个交易日作为C点，作为损失计算的起点日，这一点是对这一项的补充；第三个方案就是已经退出证券市场的以摘牌日前一个交易日为基准日；第四个方案就是已经停止交易的，停止交易这个虚假陈述如果被查处，它仍然还没有构成交易，投资人也一样的可以起诉赔偿。就是以停牌前的交易日为损失计算基准日。如果一旦恢复交易，也可以按照前面第一项或者第二项来进行确定。
我们最重要的要考虑到虚假陈述这个行为，这样就促进我们对证券市场原来的基本理论重新作一个思考，进一步加深我们对证券市场认识。
来源：中国司法解释网
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